刑事律师的职业思维(东方刑辩-之江论坛讲座第14期文字版)

来源:转自“东方刑辩-之江论坛”公众号

授课人:吕良彪 律师

尊敬的各位同仁,大家晚上好。感谢东迁律师邀请,非常荣幸能够在这样一个周末,能够和大家分享我执业的一些感想和体会。

【三点说明】

第一,是我今天发言的主题是《刑事律师的职业思维》。我一向认为:每个律师心中都有一种刑辩情怀。我虽不完全认同田文昌先生所说“刑辩护律师的最高端业务”,但素来坚定地认为:刑辩业务人命关天、对于人权保障的意义最大,与公权力的PK最直接、最尖锐,对律师应该有最坚强的要求。——当然,律师的刑事业务,远比单纯辩护内容要丰富得多。“刑事律师”跟“辩护律师”思维不完全一样,我到后面再详细讲。

第二,“律师要有让客户的秘密烂在自己肚子里的定力”。但是有三项例外:1、客户理性授权,且不影响第三方合法利益。2、我们在讨论的案件,媒体已经充分的公开,我们在媒体公开或公众知悉范围之内进行理性探讨。3、公权力或者对方已发布明显不利于己方当事人的意见,有必要予以澄清甚至回击时。今天所涉及到的案例和事例均符合上述原则并进行技术上的处理,仅供研讨之用。

第三,特别感谢东迁律师称我为“大律师”。我一直有三点倡议:一、律师莫贪恋主席台,行业当尽可能摆脱官本位影响。二、律师莫自称“第一人”,于己徒增笑柄亦让人轻视整个行业。三、律师莫自称、互称或欣然接受他人“大律师”之称谓:绝非不认同同行,而是说当下一切“以吏为师”的时代,何来大师、大律师?!我们职责与使命,便是要共同努力,创造“大师辈出”、“大律师尊严立世”的时代。——当下一切“以吏为师”,要努力“以律为师”。

【引言:法律思维与律师职业思维】

我今天要讲的主题是《刑事律师的职业思维》,因为思维是智慧的利器,是事业的基础。印象中曾经在网上读过一篇奇文叫《心之力》,据称是毛泽东主席在二十出头的时候写下的。——天分、勤奋、缘分,是一个人事业成功能达到什么样境界和状态的决定性因素。而天分体现为“心力”、智力,我觉得是一个人的核心战斗力,而心力的具体表现形式我觉得就是职业思维。

法律职业思维不等同于法律知识与法律技能,而是法治理念、法律素养与法律方法、法律智慧的融会贯通,是一种律师认识世界、分析和解决矛盾的方法论。

通常认为,法律思维需要遵循以下基本规则:一是合法性优于客观性;二是程序公正优于实体公正;三是形式合理性优于实体合理性;四是普遍正义优于个案正义;五是理由优先于结论;六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索。

而律师的法律职业思维,又具备其鲜明而独特的职业特性,它有别于学者、有别于法官、有别于检察官、有别于警察、有别于其他类型的法律人。它有自己的思维特点和要求。我自己对律师的这种职业思维、尤其是刑事律师的职业思维,有以下十个方面的基本认识。

第一,律师职业思维是一种“多元性”思维

法官、检察官等法律人思维原则上需要保持“一致性”,即在保证客观、理性的前提下,对同一类法律问题的认识和处理原则要尽可能保持稳定和前后一致,在法律宏观环境未发生变化的情况下避免同一类型案件的不同甚至相反处理结果。我国虽然是成文法国家,但相关的司法先例也常常是作为参考具备一定拘束力的。这种“一致性”,往往对学者也有学术观点明确与坚守的约束。——学术观点不可贸然提出,亦不宜轻易改变。

从最高院到基层法院,无论哪一级法院的审委会,往往会出台对某一类案件处理的原则和办法,就是为了避免在本辖区内会出现对同案不同甚至相反的处理结果。他们的法律思维需要一种一致性。

但是律师就完全不一样了,在不同的案件中,律师可以维护不同当事人的利益。对于同一类法律问题需要去寻找不同的理论依据和法律依据,主张不同的证据规则,得出不同的甚至相反的结论。当然前提你是要有合乎逻辑的,而且有事实、法律、法理的支撑。

比如说在处理所谓基金退伙纠纷事件,往往说这种GP啊,有限合伙的形式,建立了很多的基金,每一支基金合伙不超过49人,承诺一年后可以退伙,可以取回收益等等。在这样一些案件中,我分别做过律师、做过仲裁员、也帮助政府去协调处理过一些事情、甚至去做过辩护人。代理律师在处理不同案件的时候,往往基于自己代理不同的当事人、不同的情况:有的是主张退伙,有的是主张名为合伙实为借贷,有的则是主张这是刑事诈骗,情况不同,所持的观点可以完全不一样。

当然,律师的这种所谓“前后不一”,“左右不一”,往往会给律师这个职业带来很多非议。其实这完全是职业的特色和要求,律师只是客户利益的代理人和代言人,而客户的利益则可能是完全对立的。律师在选择客户和法律立场的时候,也应该考虑自己一贯、公开、有一定影响力的主张和立场。比如号称只代理相对人去状告行政主体的王才亮律师,他原则上不会去代理行政机关。

本群是以刑辩为特色、专业的律师群,我所提到的“刑事业务”和纯粹的“刑事辩护”不完全是一回事。之所以将刑事律师的“多元性”放在首位来讲,是因为我不是专业的“刑辩律师”,但始终在接触和处理刑事业务,而且角度和经历比较多元、丰富:

一是参与审理刑事案件:我首先是做律师去辩护案件,然后成为法官,在一个中级法院审理案件,后来担任了几年的审委会委员。在这个过程中,我审过案子,也作为审委会委员去参与、讨论、处理了一些重大、疑难、复杂的案件——主要是死刑案。我在法院期间,也有幸领略了本群一些律师的风采,比如在上世纪90年代中期“德国牙医”案,那时“德国牙医章俊理”的辩护律师是咱们群的钱列阳律师。比如说原江西赣州专员韩景昌受贿案,辩护律师是咱们群的翟建律师。有幸和这样的律师成为朋友、同事,有幸和大家进行这样的交流,是人生一大快乐。

二是协助处理“刑事事件”:在担任法官期间我曾经担任人大的立法顾问;在我重新出来做律师以后,一方面我担任政府的法律顾问,在他们处理群体性事件过程中,给他们一些法律上的支持,此外,有幸担任诸如中国纪检监察学院的法律顾问,也有机会与纪委干部甚至领导干部交流如何依法妥善处理案件。尤其如何解决投资类、涉及到群体性上访的冲突,给公共权力提供一种参考。

三是进行刑事辩护,除极特殊情况外,原则上不给“贪官”做辩护,例外情况包括宏源证券原总裁李某某受贿案等。此外,前些年我基本上每年都会做一起援助案件,主要是为社会尽些义务,也感受这个职业带给我的崇高感。前些年曾经做过一起刑事辩护,当事人一拳致他人死命,最终因死者过错、“多因一果”致命原因复杂、被告人积极救助、充分赔偿后死者家属谅解等综合因素,最终“判三缓三”——应该说案件辩护是成功的,但作为辩护律师内心却很是有些纠结。

四是为企业及企业家提供全方位的刑事风险管理:

1)因官员贪腐而引发的企业和企业家的刑事风险:这些年郑小叟、刘铁男、苏荣以及地方官员“出事”都曾不同程度地“牵涉”到我的客户。所幸因为企业及企业平时的“守规矩”,企业家配合、应对得体、企业稳定,绝大部分麻烦都化险为夷。

2)因企业老大出事而引发的企业稳定与安全风险:我有幸兼任了一些企业集团的董事、独董、顾问,基于当事人的信任,有幸在企业在“老大”“进去”时,能够比较理性与权威地协助客户应对来自纪检监察、司法机关、政府部分、银行贷款、员工稳定、社会性群体事件等方面的风险——稍有不慎,很可能转化为“刑事问题”。

3)因与政府发生投资纠纷而“被犯罪”的企业家:我在处理涉及“西部开发”、“东北振兴”、“中部崛起”等过程中的地方政府与外来投资人发生纠纷时,往往会使用“三板斧”对付外来企业家:一是给企业家刑事立案,从前多用涉税类、贿赂类犯罪抓人,后来用得多的是虚假注册、抽逃出资等,现在除前述以外非法吸收公众存款、生产假药劣药等用得也比较多;二是“组织”民事诉讼,然后冻结当地企业的资金将企业捆绑起来;三是以所谓“追赃”为由,对当事人的关联企业下手。对此,我们研究、总结出“以法律正当性、道德正义性为中心,以媒体关注、监督和各界领导、人士支持为两翼“的工作思路。

4)因投资冲突而相互“算计”的投资人:一旦发生冲突,当事人最见效的办法往往是通过揪对方的错、找到当地或上级“关系”支持,把对方“弄进去”——刑事律师一方面要防着“被”对方送进去,另一方面也需要懂得如何“将”对方送进去。

五是对正在或可能接受组织调查的官员、企业家进行心理和专业的辅导。官员、企业家都是这个社会的优质人力资源,需要加强监督、珍惜和爱护。而当下的体制可能会存在“查处他人即是官员政绩”的情况,刑讯逼供和冤假错案仍然相当程度地存在,所以,“如何向组织讲清楚问题”成为一种智慧,尤其是如何不要违心地承认不存在的问题;如何在向组织交待情况时保护自己应有的权利。

关于律师“专业化”问题,我觉得有两个发展方向:一个方向是做精做专,在律师的细分市场里做到极致,比如咱们群里的钱列阳律师、翟建律师、群主胡东迁律师和其他许多律师都是有特定的领域,包括友明师兄,就做刑事这一块,做精、做专、做得高大上,非常的好。另一个方面是将平大做大做强,中国人讲究“君子不器”,即搭建一个平台、广泛与优秀的专业人士进行合作,共同把事业做大。

刑事律师职业思维的“多元性”,归纳起来一句话:

律师对同一类事物可以在不同案件中根据需要选择不同的观点和理论、法律依据。——前提是“足以自洽”或“自圆其说”。

第二,刑事律师职业思维是一种“建设性思维”

所谓建设性思维,就是想办法尽可能合法、合规、合理地面对问题、解决问理的思维。律师不能满足于挑出毛病、指出风险,而不提供具体的解决方案或者是建议。而是应当秉承着一种“建设性批判”、或者“批判性建设”的态度,将自己融入到客户的事务当中去,来配合客户做事情,帮助客户做成事情。

比如说对于某项业务将引发犯罪的,要坚决的不介入或尽可能的制止;对于某项业务可能违法、违规的,要将相应的违法违规的风险和成本,比较客观的揭示出来,同时努力的去寻找一种规避、转嫁风险的合规的有效途径。对违约的事情,要计算出法律上相应的代价和成本,分析对方的战略战术和我方对应的策略。对于意外事件,要制定出相应的应急预案。

这句话可能不是很对,比如说客户可能涉嫌违法甚至是犯罪的事情,是不是绝对不能去做呢?我想未必。律师要坚决避免卷入到违法犯罪的预谋和行动中去,也不要沦为犯罪的“道具”或“受害人”、“替罪羊”,但是要在保证自身安全的前提之下,可以提供专业的意见供客户参考。比如说犯罪的风险是单位犯罪还是个人犯罪?一旦事发法律后果如何?被发现和被追究的机率有多大?此前通常系何原因引发?有无可能避免?等等。将这些专业、理性的意见提供给客户,由客户自己经过理性地比较、思考,同时对他当下的环境有一个明晰的判断,然后由客户以自己的魄力和决定,做出decision。他只要愿意为自己未来的违约、违法买单,如充分补偿违约的对方当事人,并愿意为其违法付出相应的成本,接受相应的处罚,付出相应的代价,从而为企业赢得生存和发展的几乎是唯一的机会,也未尝不可。——当然,这个观点可能是不对的,大家可以进行批判。

刑事律师思维的“建设性”,归纳起来一句话:

律师既要有看准病的能力,也要有敢开药方的魄力。——前提是,自己莫被染上病。

第三,律师法律思维是一种“理性思维”

理性思维有两种基本要求:1.排除非理性的、感情性的判断。2.排除道德性的判断。

关于非理性的、感情性的判断,有个笑话很生动:从前有个老先生有俩学生,他喜欢张三,讨厌李四,有一天张三和李四看书都睡着了,先生大怒,上去对着李四就扇了一巴掌,骂他:“该死的东西,看书都睡觉!你瞧人家,睡觉都看书。”其实看书都睡觉和睡觉都看书的事实都是一样的,但是基于主观的感情因素不一样,得出来的感受、结论和行动不一样。我觉得律师法律思维要排除这些感情性的判断,另外一点呢,要善于理解和满足客户的情感性的需求,理解并且抚慰客户的感情需求,双方才可能有同仇敌忾式的信任。

跟客户有这种理解的、认同的、宽慰的、抚慰的感情交流,和双方信任式的交往,包括对客户先前非理性行为的理解、说好话,也包括对他的责备,甚至是斥责,例如“怎么你这么好的人会干出这种事来?!”,还可以把他痛骂一顿。这种痛骂客户的方式,也是一种必要的、高明的沟通和交流的方式。我一直觉得刑事律师的任务包括应当三大类:第一类是努力维护客户的实体权利。比如说从轻、减轻、免除处罚的情节、因素要说到位,要说充分,要说的有效。第二类是维护客户的程序性权利。比如其不能被刑讯逼供,不能被法外的程序制裁,其程序性权利应该得到保障等等。这些我在后面会举例说明。还有一点就是律师要对当事人及其家属进行有效的精神上的抚慰。

我觉得,律师对客户的抚慰有这样几个层次。1.当事人本人。无论是被告人、还是被害人,需要一个精神的抚慰,让他对事件有一个理性的认知。2.当事人的家属。有一种律师就是,处理结果不好就说法院枉法,就去攻击法院,自我“英雄化”。我觉得这不是一个理性的、有良知的解决问题的办法。当然,针对公权力滥用权力死磕的这些人是不能批评的。.

让当事人和当事人的家属乃至整个社会对当事人的行为有理性的认知和理解是很重要的。如果说当事人是罪有应得的,一味的去迎合他,或者让他过度地觉得自己的委屈,从而对社会产生仇恨,也不利于他继续的改造和心智的恢复。反过来对受害人也是一样的。他为什么受害,自己有无过错,如果无谓的放大他的受伤和无辜,实际上是让他一次又一次地舔自己的伤口,一次又一次地重复自己受的伤害,这是不必要的。对于社会也是一样的。

在此过程中,律师要理性应对自己的风险。钱列阳律师有一个例子讲得非常好,比方说当事人家属做了工作,检察官明明是一个抢劫罪,却以抢夺罪来起诉,那么很可能法院就会以抢劫罪去定。也就是说,起诉的是轻罪,律师去辩,法官、法院判了一个重罪,这种情形之下,律师怎么去选择?我觉得钱律师处理得非常好。

排除感情性判断,归纳起来一句话:

律师既要会讲客户“爱听”的话,又要会说客户“该听”的话。——前提是,两种话的分寸、时机要把握好。

另外一类非理性的思维方式是以道德性的评判去取代理性的思维。这个比较突出的表现在国美的黄、陈之争当中。刚刚开始的时候,黄光裕家族指责陈晓是“小人”,是“背叛者”,对他进行道德上的负面评判。陈晓则把自己打造成所谓理性的、忍辱负重的、卓有成效的职业经理人的标签。这样在国内,可能95%以上支持黄光裕,但在成熟的香港市场方面,这样理性的和非理性的定位,在很大程度上决定了,前期黄光裕、陈晓两人首次对决的结果。

我在这里需要澄清一个问题。反对道德评判不等于不重视道德资源的。一个人、一个团体、一个企业,影响社会的基础都是其所拥有或掌控的社会资源,包括道德资源、政治资源、人力资源、资本资源、自然资源等等。而道德资源,则是社会影响力的前提性资源。所谓的“口水战”、“舆论先行”乃至“批倒批臭”目的往往有三:一是打击对手的道德资源,占据“道德高地”;二是制造“舆论泡沫”给对手压力,使对手失态、出错;三是制造“声势”,引得缺乏“定力”的地方政府迫于舆论压力出手“收拾”对手。

大家知道当年郎咸平炮轰国内国企改制是“小保姆当上女主人”的时候,找了很多企业家,所有的企业家都没有发声。就是这个叫顾雏军的跳出来抗争,后来被判了刑。顾雏军跳出来发明了所谓的“冰棍理论”,说国有资产像夏天里的冰棍,如果不及时处理它,它是会化掉的。他有很多东西还是很有道理的,但是他跳出来就把人们不满的矛头:国有资产流失、社会不公、腐败的矛头都针对了他本人。所以他把自己陷入了很被动的境地,被判了刑。

另外一个问题就是,而对公权力机关来黑自己的当事人的时候,律师如何发声?如何处理?这个做法有很多种。我注意到一个叫周泽的律师,我们认识有很多年了。在贵州的小河案里,当公权力机关将这些当事人都归纳为“无恶不作的坏人”时,他比较勇敢、有效果的站出来,组织律师团用自媒体的方式,对当地权力的滥用进行了有效的狙击。所以我想说,律师不能依道德性进行判断、去评判,但是我们要占据道德的舆论高地。

这种集体抱团,对对方进行道德性评判、刨根问底、人肉式的诽谤,使自己高居于道德高地,居高临下地去打击对方,不失为一种斗争的方法,也有很多律师在这样用,但我认为这种做法处理不当,是很容易违背基本的法律思维方式和职业伦理的。

归纳起来一句话:

不依道德性评判决策,但要占据道德高地。

第四,律师职业思维是一种“逻辑性思维”

这种思维强调理由优先于结论、归纳与推理的严谨。

这些年我处理了不少国企改制以后的纠纷。当年的国企改制一般是两个基本的思路:第一种是将企业进行改制或者破产重整,引进新的战略投资人。这种新的战略投资人,有可能是国企,有可能是非国企。第二种是将原来的企业经营者以MBO的方式接盘,即原来的国企领导成为企业的产权人和管理者。第一种情况若企业经营不善,第二种情况若企业经营的太好,都可能引发新的矛盾,而要求重新审视、并且试图否定当年的改制。我将这种情况称之为“国企改制回头看”的纠纷。而这种纠纷往往是以相关的老板、相关的管理者构成犯罪为开始。

比如在江南某个城市,有个商业局的副局长兼商业实业公司的老总,经过改制成为企业绝对的控股大股东,95%的股份。但是因为企业的利润很好,引发了一些矛盾,在某些权力因素的作用之下,这个老总以贪污、受贿罪一审判刑16年,政府还准备把公司收回去。二审的时候是我做的辩护人,现场有多个全国人大代表在场旁听,这样我们就有相对比较充分、自由的表达。我的印象很深刻,当时天气很热,从早上九点开始开庭,轮到我发言的时候,已经到下午三点了,几乎旁听者绝大部分都睡着了。这时我希望我的发言大家能听到,但是你不能说:“同志们醒一醒,我来讲话,你们来听一听啊。”我当时就喝了几大口矿泉水,喝水之后我被呛住了,开始不停地咳嗽将近一分钟,咳得所有人都醒了过来,心都拎到了嗓子眼儿上,他们知道你是要讲话了,“他要讲什么呢?”,我就是要达到这样一种结果。

咳嗽完以后,我说:“大家辛苦了,今天开庭从早晨一直到现在,”审判长这时就打断我,说这个与本案无关。我说:“跟本案怎么没关系呢?跟本案非常有关系。什么关系呢?”我又喝了一口水,所有的人心又都拎起来,怕我又呛着,结果这回我没呛着。我跟他说:“这个案子一审开庭开了6天,我面前有6份笔录,最长的17页,最短的13页。时间是从早晨的9点到下午的4点半。为什么有17页呢?是因为那天的庭审延长到了晚上的7点半。由此我根据逻辑可以得出一个结论:从早晨9点到下午4点半期间,有效的表达应该是13页到16页之间。”随后我又向法庭所有的参加者出示了一份证据,这份证据是确定当事人构成贪污贿赂犯罪最主要的证据。它讯问笔录是从早晨的8点半到下午的4点,跟法庭审理时间差不多,但它整整记了58页,是正常的三倍还要多。而且通过庭审大家也知道,我的这个当事人,激动说话时是个结巴,他不可能在同样的时间内讲出比平时三倍内容还要多的内容。当时我们的做法是:一个是逻辑上推理,正常时间内没有这么多的东西。二个是程序性权利。公诉人不是号称在讯问中都同步录音录像了吗?我要求当庭播放这次笔录的录音录像。因为我的当事人一直在申辩,这是公诉机关把三次笔录移花接木,把三次笔录变成了一份笔录。

这起案件最后的结果是当事人不构成贪污罪,关多久就判了多久,因为他自己承认受贿二万元,他的公司也保住了。我个人觉得,要把一个判刑16年的案件翻过来变成一种近乎无罪的处理,其实是有很多因素:包括案件本身、案件定性、取证的方法、事件的社会危害性、当地的人脉等等。当然这个案件最终我们是找到高层的领导和媒体一起来沟通这件事情。我们根据会计专家的意见。本案最终认定被告人不构成贪污罪,是因为我们联合了专家、联合了媒体,不仅仅是法学专家,更有财税方面的专家,来认定涉案的480万,按照权责发生制,是应当归属于改制后的公司,也就是说应当归属于被告人的公司的。所以他把这400多万的分红款一直放在公司的帐上,而没有进入个人的腰包等等,不构成贪污罪。另外还有相类似的案例,我就不多举例了。

归纳起来一句话:

逻辑是一种力量!——尤其在律师无法取证或取证有危险时。

但,要警惕逻辑式、口号式、格言式的洗脑。

我在一个微信群里曾经受到过一个感觉年轻但其实年纪并不小的律师的当面羞辱。为什么呢?他说他听到一个律师说,某被告人不构成某罪,而是该构成另外的罪,他对这位律师谩骂式的进行了指责。我说:“也不能完全这样认为啊。比如说起诉的是抢劫罪,但你觉得他不构成抢劫罪,而是应当构成抢夺罪,你为什么不能从罪轻角度辩护呢?”然后他就指责甚至谩骂我啥都不懂,基本常识都不懂,律师怎么能够成为第二公诉人呢?说钱列阳大律师就说了,“律师绝对不能成为第二公诉人”,我们只要辩他不构成抢劫罪就行了。我觉得这可能代表是未来的发展方向,但是在当下的司法实践中,这样去做显然是对当事人的一种不负责任。更重要的一点是:构成较轻罪的辩护,是否也是罪轻辩护的一种呢?但是这样说理也没有用,他就用一种格言式的方式指责我,建议我报名到人大律师辩护班学习一下。

我后来回来反思了一下,自己的知识更新和各个方面的问题。其实这种口号式、格言式的东西是特别能够打动人、影响人,也是我们律师特别需要学习的一种表达方式、方法。但是对问题理性的认识,不能简单地去格言化或口号化去处理它,要深入地、理性地、认真地去面对它。

当然,那个群的群主也很好,他口里的所谓这些大律师也是我曾经的学生。他们对我也很好,幸亏大家给我面子,让我没有觉得完全下不来台阶。但是其实对我来说面子是不重要的,我举这个例子只是说我们怎么理性地去认识和面对问题?怎么样不要一说就发飚,一说就发毛,一说就发火?怎么去避免迫不及待地跳出来去攻击好像比较牛逼的人来显摆自己?这样一些淡定的心态,是我们做律师,尤其是做刑事律师必须要面对的问题。

第五,律师职业思维是一种“全局性思维”

这种思维要求全局优于局部;制度优于个案;长远优于短期。

2007年9月30日,浙江大学和杭州市政府成立了“城市学院”,城市学院又成立了一个“浙江中科企业家学院”,当时邀请我去给浙商民营企业家去讲课。课后我去拜访了娃哈哈及宗庆后先生,其实之前授课的安排也是为我与宗庆后先生的见面做的前期铺垫工作。

当时宗庆后先生的娃哈哈集团因为投资纠纷,与法国达能集团商战,在舆论上相当的被动,比如说“是否具有企业精神”等等,对方不断爆他的料。后来当地的领导、市场上的专家、媒体的记者一致推荐我去跟他聊聊。我们交谈了十五分钟到半个小时左右,就决定合作。我当时讲到看问题的态度有八个字:“术不及道,道不及势”。

我跟宗庆后先生讲:“您现在需要面对两个问题:第一个是‘后达能’时代,娃哈哈如何发展?第二是如何尽快地过渡到‘后达能时代’,而不是‘后宗庆后时代’?”后来宗先生说他对我的这个表达印象非常深刻,因为如果律师跟他说“你一定会赢”,他就觉得自己足够强大还要你律师干什么。如果律师跟他说“你这样会很危险”,他也很反感。如果律师是说自己有多牛,但其实律师的能量和这种大企业家来比的话,差很远。所以我觉得“后达能”时代这个词,是传递一个信念:“达能是一定要走的,一定会取得胜利的,”但是说的也比较委婉;其次呢是“后达能时代”还是“后宗庆后时代”,抛出问题给他思考。

我当时和他说:“在中国,术不及道,道不及势。”彼时虽然达能亚洲区总裁范易谋发动了很多媒体战、舆论战,似乎很占上风,在术的层面上是非常成功的,但在道的层面是失败的。为什么呢?你在一个地方这么去羞辱当地的企业家,这么牛逼哄哄,引起来各届内心的不满和反弹,这可能不是一件很得体的事情。

比如香港的郎咸平当时炮轰国内多家知名企业和企业家,抨击国内的国企改制是“小保姆当上了女主人”。当时被点名的张瑞敏等人,谁也没有搭理他。但格林柯尔的顾雏军却组织人员与力量与郎咸平辩论,时称“郎顾之争”。——从“术”的层面分析,这一争论确实有其理性价值和意义,也产生了诸如“冰棍理论”(即国有资产如夏天里的冰棍,处置不当、效益不好是会很快贬值的)等成果。从道的层面分析,这一论争也有效地扩大了顾氏的社会影响力。但从势的层面考量,发起这一论争的后果则是空难性的:顾氏出头论争,无形中就将公众对国有资产流失、对腐败与社会不公的不满甚至仇恨情绪都引到自己身上。所以,顾雏军的出事是必然的,因为他没搞懂大的游戏规则,做了“政治正当性”的牺牲品。

当时我跟宗庆后先生讲道,中国处理问题“术不及道、道不及势”,凡事要看大势。大势是什么呢?是人民的利益,是党的意识。在党的领导下,娃哈哈这样的中国企业,娃哈哈这样的民族品牌,宗庆后这样的民族企业家,被一个外国公司给整垮了,给灭掉了,无疑不符合党的政治正当性的要求。所以如果达能一直这样不顾及东道国的民族感情,是一定要出局的。但前提是您不能犯一些低级的错误。有哪些低级的错误呢?比如说我前面讲的郎顾之争中,顾雏军这样跳出来,被郎咸平抓住了把柄,不断地去攻击他。

我对宗庆后先生说:“您爱读毛主席的书,毛主席说过我们一定要用革命的两手去对付反革命的两手。”所以我希望他一定要管住自己的嘴,只允许他在几个场合下去说话。哪几个场合呢?第一个场合是全国人大会上去讲中国企业的品牌保护;讲中国企业民营资本如何走向世界,如何全球化的过程;讲企业的社会责任。还有一点就是在我们最后欢庆胜利的时候,你要讲中国国家经济安全和民族品牌保护,中国企业和企业家的社会责任。第三呢你要去感谢各界包括达能对娃哈哈的帮助。

这些东西是为了让对方认可你,相当于把水烧到了98度,你要把水烧到最后两度烧开,得从法律角度。所以我当时跟他讲了四个方面的法律问题。

第一个问题我问他,你和党的关系搞清楚了没有?在娃哈哈集团国企改制的时候,你是否买清楚单了?对方攻击你,说开始改制的时候你说娃哈哈的商标在合资企业里面,后来商战时,你说娃哈哈商标不是合资企业的,是我娃哈哈集团的。那么娃哈哈商标这么巨大的一个收益,你买了单没有?如果没有买单,行为的性质是什么?

第二个问题我问他,你和资本家的关系搞清楚没有?你一直号称自己是最“廉价”的CEO,最全心全意为人民服务的,但现在有证据表明,对方曾经一次性的给了你很多钱,而且不止给过你一次钱。且老外在给你钱的时候一定有证据。那么这些给你的钱怎么定性?对方已经在北京找刑事大家来论证给你的钱是什么性质,有没有可能把你送进去坐牢?

第三个问题我问他,和中国人民的关系搞清楚没有。现在都在爆料:你的妻、女、甚至你自己都是外国人。娃哈哈的老板也是一堆的BVI公司,离岸公司,甚至对方在百慕大起诉你,认为你根本不是自己号称的民族企业,民族品牌。不过这个问题呢,你把公司注册在哪是你的商业行为,是你的自由,和民族性没有太大的关系,是一种经济行为。但是这也涉及到几个问题:一你是否触及到外汇管理的问题;二你有否非法转移利润;三你是否涉及洗黑钱?如果有这些问题,你麻烦,没有的话,你可以很坦然。

第四个问题我问他,你和中国税务机关的关系搞清楚没有?你不要回避这个问题,只要对方给了你钱,只要没有明确表明税是由对方交,你就要交这个税。但是你也别害怕,并不是你没交税,你欠税就得去坐牢,不是这样的。相关的司法解释规定,在税务机关查处之前,把这个问题(欠税)解决掉,就不用处理了,这是程序上的保障。实体上你欠税一万以上且占你纳税额的10%以上才构罪。所以你赶紧排查一下,能做的赶紧做好。

这几个问题都可能演变成致命的刑事问题,但是经过排查,我们都提前进行了准备。所以后来达能一一抛出这些问题,弄起了很大的媒体泡沫的时候,我们一直都很从容。我们当时分析了达能在中国的“投资战”、“并购战”、“法律战”、“舆论战”、“买办战”这样五个战场、五个战术,组织力量一一研究、应对,最终在2009年9月30日,达能与娃哈哈达成合解,彻底地退出了娃哈哈,代价是30个亿,而它当初要价是500个亿。

法律战,刑事辩护,可能都只是一个战场,但作为战士,要打好每一战。

归纳起来一句话:

律师作为客户的“外脑”与“外嘴”,也要努力有“站在高山之巅”的境界与魄力。

在这个主题的最后,我想跟大家分享长江商学院的校训:优术,明道,取势。

律师:术,专业,做事;道,智慧,做人——世事洞明,人情练达;势,平台,做秀——善于利用社会公共资源为己所用。当下部分律师的“死磕”,就是通过过头的行为艺术引得各方关注,从而迫使公权力讲道理。

刚刚有律师问到律师评奖问题。我想说的是:律师不是吹出来的,不是评出来的。当评奖成为一种产业,获奖不过是种广告。——杨绛先生说:我跟谁都不争。跟谁争我都不屑。

第六,律师职业思维是一种“均衡性思维”

中国人办事讲究“度”,追求和谐。这种“度”的把握,就是一种系统性均衡的思维。

我们原来在西北有一个投资纠纷的事。我们有一个企业,被当地的政府托管给了当地的一个能人。这个能人通过运作,当地的机关给他很大的支持,当地的律师给他设计了很好的诉讼方案,这些所有的方案都是基于做出来的证据。这些做出来的证据被我当庭抓住了把柄,对方很被动,然后我们就谈到了一个和解方案,把这个案件的问题给处理过去。我们去感谢省领导、市领导,感谢法院,感谢各界,大家都同意了这个处理方案。

在给法院调解处理了这么一个“刺头儿”案件之后,我们去感谢法院,法院很满意,因为这是一个没法通过判决解决的问题。在全部的执行任务结束以后半年,我以一个曾经做过法官的律师的身份,给当地的高级法院、党组写了一封信,表达了我对法院为西部开发提供优质高效司法保护的感动与感激,有点有面。谈到法官对工作的细致经验,谈到法官对我本人的保护,也谈到了法官、当地法院处理此案的经验总结,这个总结我是根据当地法院上报给最高法院的材料整理出来的,法院的党组会上提到了我这封信。然后我又动员了中央的一些重要的媒体,到当地的法院去采访。

经过采访形成了一些很好的素材和报道,但是当地法院基于种种考虑并没有把这些报道发出来。但在这个过程中,我觉得这些法官、法院的领导和相关的人员对我本人非常的认同。主审法官这么多年一直叫我吕老师,碰到什么疑难杂症,也会通过电话或者本人过来与我探讨。这都是很愉悦的。我们大成律师到西北去开论坛,(他们)也专门请我们聚,专门地拿些问题来与我们集中的探讨。这样一种互动很有意思。

法律说到底是利益分配与再分配的规则。矛盾解决分为非诉和诉讼两类。通过非诉的博弈解决矛盾取决于三个要素:

其一,博弈的“本钱基础”,也就是社会资源,利益之争一定要角力,所谓“力的平衡,理的出现”;

其二,博弈的“游戏规则”,如何充分利用规则的力量至关重要;

其三,博弈的“利益分配”,大家利益分配与再分配的方案。凡有纠纷,无非是旧有的利益平衡被打破需要重新调整。

而具体的诉讼无外乎九个字:

前三个字是“说什么”,即要言之有物、言之有据、言之有度。

然后是“怎么说”,即要善于沟通、理性权衡,要审慎的决策。

最后是“谁在说”,你这张嘴值多少钱,有多少人愿意帮助你,

所以必须要努力打造自身的社会影响力,要关于凝聚各种社会资源来解决矛盾。

这些年我有幸处理了涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过程中,数以十亿计的投资纠纷,主要是代表投资商跟地方企业及背后的地方政府博弈。在中国,我觉得,无论是多么强大的企业,即使是国企,在权力面前都是弱者。弱者跟强者博弈的时候需要造势,这种造势我总结为“一个中心,两个基本点”。也就是以法律正当,以道德正义性为主导,以媒体关注和领导关心、支持为两翼。首先在法律上要站得住脚,可以将正义的旗帜拿在手里。外部的媒体叫新闻,内部的媒体叫内参,要学会使用内参、新闻,现在还有一种叫“自媒体”的东西。

这些年我做的案子绝大部分都有媒体关注、参与,很大部分甚至是热点。但是相关的报道中最多只出现了代理律师是我的名字,基本上没有什么意见是通过我的嘴来说的。因为我觉得一个律师,作为案件的参与者,应该让公允的第三方对整个问题进行报道、评判,如果你自己掺进去弄,我觉得不太符合我做律师、法律人的职业伦理。所以我总说:我们要有做明星的能力和潜质,但要克制自己做明星、做戏子的这样一种心态。

归纳起来一句话:

律师要努力洞悉和均衡满足各方利益诉求,不可总想将便宜占尽。

第七,律师职业思维是一种“规则性思维”

所谓规则性思维是一种以权利义务为基点的思维,是一种合规性优于客观性的思维。比如说,没有履行合同不必然等于违约;没有来上班不必然等于旷工;没有完成某项工作不必然等于失职。前提都是法律规定、纪律规定或是合同约定有明确的权利义务。从管理上则要求规则明确,规则透明,规则统一,规则稳定,规则公平。

这些年代表投资人,有民企有国企,跟地方政府谈判、诉讼、仲裁,在这个过程中我注意到一个小细节:每到一个地方,政府在我谈判的过程中,总有一些很特别的闹剧。有一次我跟某一个省政府谈判的时候,一个副秘书长掏出一个东西来,我就说:“领导啊,这个东西不用掏出来,不用念,您最好复印一下,给我们人手一份,非常值得学习。”他看着我,我就笑着跟他说:“领导,我跟你打个赌,你要念的这个东西是什么内容我知道。”他就看着我,我说:“这肯定是一封老职工的来信,而这个老职工讲的是什么呢?讲他们当年如何艰苦创业,如何对企业充满感情,后来企业遇见困难了,引进了投资人,职工们也充满了希望,但这个家伙真坏真坏啊。现在企业面临很大的问题,要请政府做主,请领导做主。是不是?”他就笑了。然后我就很严肃地跟他讲:“人民群众的期待是非常值得企业家重视的,更值得政府反省如何为企业发展提供良好的公务服务,如何为社会进步打造良好的法治环境,是政府的神圣职责,是人民群众、当地政府的期待和信任。你要正确地对待和处理,作为压力,不要作为打压投资人的手段。这样就完全违背了人民群众的意愿,不符合人民政府的职责。”这里呢我们讲的是一种“规则性思维”:该谁的事,谁来办好。

归纳起来一句话:

不要为“不该你做的事情”买单。

第八,律师职业思维是一种“程序性思维”

前面讲到了在西北的那个案子,后来和解掉了,为什么在对方精心准备、多次演练、甚至要电视直播的情况下能够化被动为主动呢?就是因为我们从程序着手,完全打乱了对方的阵脚。而且在众目睽睽之下,对方又不能动粗。对方那个很帅、声音很棒的律师念了诉状以后,我马上表扬了他非常专业、非常到位,但是认为起诉无效。为什么呢?因为合同主体跟原告不一致,这就好比我跟张三结婚,现在李四来跟我离婚,他就懵了。然后后续程序往前走的时候,我又拿出一张收据,这张收据是法院收到我方的证据以后给我的证据。因为那几年法院很讲程序,讲举证期限,过了举证期限之后拿的证据不对。我周三到当地去,案卷材料只有薄薄的两叠,到周四早晨有半尺高,到周五有一尺多高,然后给我两撂这样的案卷,给我看会看死我去。我就觉得这个太欺负人了,我就要求他们出示法院收取证据的收条,如果你不能证明你是在举证期限内把证据交到法院的,我就不予质证。后来法院说是他们自己工作没有到位,他们是及时拿的证据,才把问题给带过去了。总结起来,就是种种方法形成了合力。

法律思维强调程序正当先于实体公正,形式合规优于实质合理。讲究讲理不讲情,对事不对人。讲究决策的程序化,执行的非人格化。

归纳起来一句话:

程序违法是最明显、最明确的违法,是律师最佳切入点。

第九,律师职业思维是一种“创造性思维”

法律是公众间的合同,合同是私人间的法律。法律是利益分配与再分析的基本规则,是界定相对参与者权利义务的游戏规则。

解决问题往往是“功夫在诗外”的。大家做律师都知道,这个合同我如果亏待你了,下个合同我就补偿你,我记得我有个企业家朋友在南方的某个省被人扣住了,为什么呢?他在当地旅游区有一个五星级酒店,但是他欠了施工方八千万,他也没钱拿出来给他们。他有产业他也不愿意处置,其实他钱是有的。他再去以后,当地黑社会把他给扣住了,要剁他的脚,公安又说他涉嫌诈骗,对他刑拘。这个时候我们接受委托过去,一是跟公安谈怎么解决这个问题;第二个是跟对方当事人谈。我跟对方当事人说,你剁他腿或是割他脑袋,都有道理,但是这样不能解决问题。现在是因为我们把酒店在不明情况的前提下卖给了一个老外,而这个交易是存在不合法,存在可撤销的理由的。我们如果共同努力把此交易撤销,把这个房地产拿回来,再把它卖出去,那么增值的空间可能在3到5个亿。有这个3,5个亿,大家的利益都可以平衡,但前提是公安不能抓人,黑社会不能剁他脚,而且大家一定要合力把这场官司打赢,因为大家有共同的利益。这样以来,我觉得大家的利益可以平衡,而且我给他们提供了一个可以操作的方案。至少在那个时候,我的客户被刑拘或被黑社会伤害的风险被化解了,后续的事项怎么去推进,大家怎么补偿,都可以跳出案件本身再去探讨。

归纳起来一句话:

法律规则是死的,法律运用是活的。

第十,律师职业思维是一种“诚信性思维”

现代性的基础是明确的“可预期性”,可预期性的基础有二:一是宏观规则的可预期,即公共规则科学、明确且被尊重,即所谓良法之治;二是微观上具体交易的参与者行为可预期,即个体恪守诚信。诚信是建立现代企业制度乃至市场经济体制、法治社会的根基。

诚信应该是一种资格,一种市场准入条件;

诚信应该是一种资质,一种市场地位的载体;

诚信应该是一种资产,诚信的得失就是企业重要资产的得失;

诚信应该是一种保险,当危险发生时,诚信者有机会得到更多的救助。

律师要讲诚信,要做一个靠谱的人。

归纳起来一句话:

使法治成为律师的信仰,使诚信成为律师的本能。

发言最后,我想起金庸先生《天龙八部》里的一幕场景:鸠摩智以小无相公将少林七十二绝技耍得貌似出神入化,众皆叹息。唯虚竹小和尚说:他使的是小无相公,全然与佛家绝技无关。一句话:丫是外行,蒙人的!——坦率地说:与各位专业刑事辩护律师相比我还很不够“专业”,权当是学习鸠摩智了。——有主义,更能有主意。提高“心力”、培养良好的职业思维,对于指导我们任何具体专业领域,都是非常有帮助的。

我的报告到此为止,谢谢大家!也希望点评老师给我批评和指正。

 

weinxin
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