警察出庭作证之律师交叉询问技巧

 

 

作者:

韩嘉毅律师,京都律师事务所合伙人。

中华全国律师协会刑事业务委员会秘书长

北京市刑事诉讼法专业委员会主任

如果按我国《刑诉法》的规定,本文应该叫《警察出庭作证之辩护律师“庭审发问技巧”》。法庭调查阶段,辩护律师向出庭作证的警察发问,在我们国家被统一称之为“向证人发问”。在欧美国家,这种情况被称之为“交叉询问”。交叉询问是刑事案件的控辩双方和民事案件的原被告双方,对于对方证人发问方式的称谓,它被认为是帮助法庭查明案情的最伟大的发明。然而,在我们国家的刑事审判领域,既没有从形式上认可这样的称谓,也没有从实质上认可交叉询问的原则。不过,中国特色的立法与司法实践之间的现实差距,又为控辩双方留下了足够的空间,让各方可以在我们称之为发问的庭审环节里,运用欧美国家律师普遍采用的交叉询问技巧一试身手。

警察出庭作证在法治国家也是经过百年实践检验的毫无争议的,帮助法庭查明案情必不可少的环节。此次我国《刑诉法》修法,终于将此予以明确!既然法律有规定,警察出庭作证本该毫无争议,且警察在法庭上的身份就是证人,就应该与其他证人一样遵守证人出庭作证的规则。然而,我国现实存在的,是警察的特权思想、傲慢作风,这些“特色”常常在法庭上暴露无遗,庭审中这些证人在法庭上甚至会有许多惊人之语、惊艳之举。在我们的司法实践中,很难有证人出庭作证的案例,让警察出庭作证更是罕见。因此,研究我们国家证人出庭作证之律师发问技巧中,针对警察出庭作证时辩护律师应对策略的研究,不仅具有代表性,更具有特殊性。

一次模拟法庭的机会,本人作为辩护律师对出庭的警察(鉴定人)进行发问。由于是最高级别的官方作为主办方,目的是为了适应刑诉法的修改,为全国的警察出庭作证做辅导、培训,主办方邀请了最高级别的学者、领导莅临观摩,并且有大量的官员作为旁听群众,所以非常充分地营造出真实的庭审氛围,让出庭警察确实进入角色,充分体会出庭作证的真实感受。同时,也让辩护律师有机会在相当难得的各方角色正常的庭审环境下,尝试庭审发问的技巧。

只是一次短暂的模拟庭审,无论是辩护人,还是出庭警察,双方都因为没有任何经验而显得稚嫩。不过,如果将其庖丁解牛般仔细研究,也许会给我们带来更多的启发、收获。恰逢有机会与同行交流,我基于此次庭审谈了一些感受,在同行的催促下,将其整理出来,供大家批评。

一、模拟庭审实录:

法官:公诉人,是否还有证据向法庭出示?

公诉人:继续向法庭出示DNA检验报告(略)。主要证实在某处检测到某物,出示完毕。

法官:被告人对刚才公诉人出示的报告有什么意见?

被告人:(略)

法官:辩护人对刚才公诉人出示的报告有什么意见?

辩护人:有异议。辩护人认为目前出示的DNA检验报告无论从形式上,还是从内容上都存在严重问题,所以辩护人申请鉴定人出庭作证。

法官:公诉人是否同意?

公诉人:可以。现在公诉人申请法庭传鉴定人张某出庭。

法官:同意。请法警传鉴定人张某到庭。

鉴定人到庭。

法官:鉴定人张某,你的工作单位是哪里?

鉴定人:某市公安局某分局鉴定所?

法官:从事什么工作?

鉴定人:法医鉴定。

法官:具体从事什么方面的鉴定工作?

鉴定人:我主要从事刑事案件的DNA检验工作。

法官:你的工作与本案有什么关系?

鉴定人:我负责对本案的物证进行鉴定工作。

法官:你从事DNA鉴定工作多少年?

鉴定人:八年。

法官:接受过什么方面的专业教育?

鉴定人:毕业于某大学某专业,工作后多次参加公安部、市局组织的专业培训。

法官:有没有从事DNA鉴定的司法鉴定资质?

鉴定人:有。

法官:根据刑诉法的规定(略)听清楚了,能不能如实作证。

鉴定人:听清了。能如实作证。

法官:首先请公诉人向鉴定人发问。

公诉人:鉴定人,公诉人首先向你发问,请如实回答。第一个问题,接收检材的时候,检材是如何保存的?

鉴定人:密封的牛皮纸袋,并置于纸质的物证箱里。

公诉人:在检材的什么部位检出的血迹。

鉴定人:是在(略)

(略)

公诉人:审判长,公诉人的发问暂时到此。

法官:被告人,你是否需要向鉴定人发问?

被告人:不需要。

法官:现在由辩护人向鉴定人发问。

辩护人(以下简称:问):刚才你谈到,你从事这项工作的时间是八年。那么,我的问题是:你的技术职称是什么?

被告人(以下简称:答):我的技术职称是法医师。

问:技术主管呢……

答:技术主管是某某分局物证鉴定处。

问:再说一遍?你的技术职称?

答:技术职称法医师。

问:法医师?

答:同时也有鉴定人资格证书。

问:根据《中华人民共和国公共安全行业标准法庭科学DNA实验室规范》的规定,在DNA检测这个岗位上一共有三种岗位职责,分别是技术主管、检验员和技术员,你不清楚这个规定吗?

答:我不太清楚。

问:这个规定你不清楚,好。第二个问题,作为DNA检测这项技术,是不是一项专业性很强、技术性很强的工作?

答:是的。

问:在你从事这个工作期间,刚才你回答公诉人的问题的时候也谈到,每年经受一共经历过很多培训,那么你能不能向法庭具体的谈一谈你每年经过哪些培训,每年经过什么样的考核,每年的年检需要什么样的情况?

答:是这样的,我05年毕业之后就参加工作,然后一直在物证鉴定所进行DNA的检验工作。但还不能说是鉴定工作,因为那时还没有鉴定人的资格证书。因为鉴定人要获取鉴定人资格证书,首先要满足一个条件里面,工作要满五年以上,所以我是在10年才获得鉴定人的资格证书,然后这个证书有效期五年,每两年是要年度验审一次。

问:你的回答完了吗?

答:然后,每三年内必须要参加公安部或其他组织设置的专业技能培训,这也是证书所必须要求的条件,满足的条件。这些都参加过。

问:参加过多少?

答:具体参加多少次我记不清了,因为时间比较长了。至少是每两年一次。

问:两年一次,你的回答结束了,是吧。

答:嗯。

问:……

审判员:辩护人,请你能否简便的围绕DNA鉴定的程序、依据、论证分析过程对证人发问。

辩护人:辩护人认为鉴定人的资格同样重要,所以辩护人有必要对鉴定人资格本身进行发问。

问:某省司法厅明确规定从事DNA鉴定的人员每年至少不少于40个小时的技术教育,这样的规定你清楚吗?

答:不清楚。

问:这样明确的司法规定,你不清楚?这是当时的文件。另外关于《法庭科学DNA实验室规范》要求,作为检验人员必须每年要经过三个月以上的在省厅一级DNA实验室接受培训的经历,你清楚这样的规定吗?

答:我不清楚

问:还有,作为DNA检验室的工作人员,在第九条第十一项规定,实验室每年要参加一次公开的测试,DNA检验人员应当每年两次公开检测,测试,其中一次应由外部提供。这样的测试你参加过吗?

答:我不知道你说的法条是哪个法条,你能再读一遍吗?

问:法庭科学DNA实验室规范,中华人民共和国公共安全行业标准GA/T382-2002,这样的文件你没见过,不清楚,对吗?

答,我见过383。

问:382-2002?

答:是383,你那个年份再确认一下?

问:2002年7月1号,你说的383是《DNA实验室检验规范》,我现在谈到的是“实验室规范”。所以你没见过这样的文件,对吗?

答;嗯。

问:没见过这样的文件你从事了检验工作,对吗?

答:……

问:下一个问题,关于你怎么样得到的检材。我的问题是,在进行检验之前,你是否了解案情?你怎么了解的案情?

答:我了解案情,也只是一个简要案情。因为我是通过鉴定事项确认书来了解的案情,并且送检人可能当时也跟我说了一些要求。

问:你向谁了解的案情?

答:送检人和那个鉴定事项确认书。

问:你从谁的手里拿到的检材?

答:送检人。

问:送检人。那么某某省司法厅对于法医物证DNA实验室配置和操作规范当中明确规定,样本的存放和提取,样品是由DNA检验室的保管员负责保管,司法人员、鉴定人员应当从检验室接受检材,这样的规定你清楚吗?

答:我确实是在检验室接受的。

问:刚才的回答你并没有这么说啊?你是说从送检人手里接到的检材,对么?

答:他送到检验实的。

问:他送到检验室的?

答:对,当然他接,他之前在前台有过受理的纸……

问:为什么要设置保管员?为什么要设置贮存的区域?为什么要设置保管区?样品区?目的就在于保管员有专业的技能,可以对送检的样品进行严格的把关,区分有没有污染。而你之前说是在送检人手里直接拿到的样品,对不对?

答:中间你说的那个我们前台的受理人他也经手过。

问:但是刚才的陈述你没有那么讲。

答:你只问我那个……

问:从哪里得到的检材?

答:就是送检人。

问:但是不应该从送检人手中,而应从保管员手中得到检材。这样的规定你不清楚吧?

答:清楚。

问:清楚?但你没有按这个操作吧?

答:……

问:下一个问题。我看到你这份鉴定结论,你的鉴定意见,你的这份鉴定意见书抬头写的是某某公安局物证鉴定书,接下的文件中又谈到了DNA检验报告,是吧?

答:嗯

问:我的问题是,你这份意见书,你这份文件究竟是检验报告还是物证鉴定书?

答:物证鉴定书。

问:是物证鉴定书?你确信?

答:我确定。

问:它叫物证鉴定书?

答:对。

问:好的。某某省司法厅某年的文件明确规定,法医物证、DNA实验室配置和操作规范第六条明确规定,司法鉴定文书的种类分两种,一种叫司法鉴定意见书,一种叫检验报告。你所说的这份文件,你说它叫物证鉴定书,那并不在司法鉴定文书的范围内,你怎么解释?

答:我依照的是公安部颁发的公安机关鉴定规则来严格执行的。里面的鉴定文书包括三种,鉴定书,鉴定意见、鉴定报告。

问:你再说一遍,三种?

答:我依照的是公安部颁发的公安机关鉴定规则。

问:鉴定规则?鉴定书分几种?

答:三种。

问:再说一遍。

答:鉴定书,鉴定意见书,以及检验报告。

问:鉴定书,鉴定意见书,以及检验报告,对吗?

答:对啊。

问:那你说你这份证据叫物证鉴定书,对吗?

答:对啊。

问:那你不在公安部的三个法律文书范围内啊?

答:你这样问玩文字游戏我没有办法回答你。

问:没有办法回答?你说你的这份文书是属于检验报告,那么检验报告和司法鉴定意见有什么区别?

答:我想没有冲突。

问:没有冲突?

答:抬头就是《鉴定书》嘛。

问:鉴定书和司法鉴定书有区别吗?

答:……

问:你作为专业的检验人员,应该知道自己的检验的结果。

答:这里为什么要叫物证鉴定书因为它我做的就是一个生物物证,我们鉴定机构的名称也叫做物证鉴定中心。

问:好。我告诉你明确规定,所谓司法鉴定意见书,是指适用于检材来源明确,在质和量方面具备理想的检验条件,能够形成司法意见的案例,所以你这份文件就不是一份司法鉴定意见书。你同意吗?我这是有明确规定的。

答:我不同意。

问:你不同意?

答:因为你说的那个司法鉴定可能是对那种外面的其他的司法机构。我们是公安机关的鉴定机构,所用的规定是不一样的。

问:那么在整个的鉴定意见书中,你能够告诉我,你为什么没有分析讨论这一部分吗?

答:这个确实没有列出。

问:根据《法庭科学DNA检验室规范》,就是你说的公共安全行业GA/T383-2002的规定,鉴定书必须包括的内容有鉴定的过程、方法、结果、分析讨论以及鉴定人签名、复核人签名。你的鉴定文书中没有分析讨论这一部分对吗?

答:体现在鉴定结论里,分析讨论和鉴定结论在一起的。

问:你认为分析讨论和鉴定结论是一部分,不需要单独列出?

答:……

问:不需要单独列出?还有,这份鉴定意见书我并没有看到复核人签名。

答:复核人签名:陈某

问:只是两个检验人签名啊?

答:他就是复核人。

问:整个意见书后面的检验人,冒号,两个人签名,没有复核人签名的地方啊?

答:那他确实就是复核人,没有说复核人不可以是检验人。

问:就是说你们既做复核人,又做检验人,对吗?

答:陈某是复核人。

问:你们两个人在检验人的地方签了名。

答:我是!

问:其中一个人…

答:他负责检验并且复核,我是主要检验人。

问:你的报告当中,只留了检验人的签名地方,两个人签名……

答:因为……

问:你听我说……两个人签名,其中你作为检验人在上面签的名,另一个人也签名了,你认为他是复核人,对吗?

答:对,因为复核也是检验实施的一部分。

问:那就是说另一个人既参与了检验,也参与了复核。

答:没有,他只复核。

问:他只复核?

答:所以,但是复核只是检验过程…

问:但是,你的鉴定文书当中并没有单独给复核人留出单独的签名地?对吗?

答:对。

问:没有留出单独的签名地。所以,你这种文件的形式不符合关于DNA检测的相关规定,对吗?383-2002的规定,对吗?

答:我想应该还是符合的吧!

问:你想应该还是符合的,是吧!

辩护人:好审判长,我的问题问完了。

法官:请鉴定人退庭。对于鉴定人刚才的当庭证言,公诉人是否有意见?

公诉人:审判长,刚才鉴定人的当庭陈述就是证实其具有鉴定的资格,并严格依照鉴定程序对检材做了鉴定,能够对鉴定意见的科学性负责任,对此公诉人没有意见。

法官:被告人,你是否有异议?

被告人:我没有异议。

法官:辩护人,你是否有异议?

辩护人:辩护人做一点说明。

辩护人认为,鉴定人,首先在资格上,请法庭予以注意。他对于一个鉴定人应当具备的日常的培训考核一点都不清楚,我想这违背常理。他是否具有鉴定人的资格,是否接受继续教育、执业教育的相关培训,有没有经过严格的考核把关,请法庭予以关注。我认为他可能不具有鉴定人资格。

第二,辩护人认为在检材的接受提取环节,鉴定人表述模糊。按照规则的规定,送检人应当送到保管人手中,保管人对证据应当进行甄别筛选,对于有问题的证据,可能要求对方予以补充。而我们的鉴定人,在回答我的问题的时候明确表示,他是在送检人手中接到的检材,这可能是检材存在重大问题的一个环节。

第三,鉴定意见从表面形式上看,只是一份检验报告。检验报告是由于它缺乏可供得出准确答案或结论的质和量的检材,而只能拿出一份检验报告。检验报告和我们法庭裁判所依据的司法鉴定意见是不一样的,请法庭注意。并且鉴定人对于什么叫检验报告,什么叫司法鉴定意见,什么叫物证鉴定,他自己都不能表述清楚。因此,做出来的检验报告,可能内容上也会有重大的偏差。

还有,关于这份报告,按照目前我们关于DNA鉴定的行业规范看,必须同时具有检验人和复核人的签名,而我们所拿到的这份报告,只有检验人签名。虽然鉴定人认为,签名的两个人当中一个是检验人、一个是复核人,显然这样的说法,与我们日常生活逻辑的判断是产生重大矛盾的。因此请求法庭注意,这份鉴定意见,有可能没有复检人,没有按照关于DNA鉴定的相关的规范操作,因此不能做为定案的依据使用。

二、警察出庭作证的法律依据和交叉询问的法律障碍

警察出庭作证的法律依据是新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定:

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

《刑事诉讼法》第五十七条规定:

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。

法律如此明确的规定,无疑使警察出庭作证从此变得毫无障碍。但是,出庭没有障碍并不等于出庭作证的目的一定能够得以实现。不是让警察出庭、将警察推上法庭就万事大吉了。我们必须清楚地认识到,警察出庭的行为本身,没有任何证明案件事实的现实意义。只有通过回答控辩双方的发问,让法庭感知警察描述的事实、案情是否真实可信,才能实现出庭作证的目的。为此,公诉人作为主询问一方,应当利用其提出的开放的问题,通过系统、详细的发问,指挥着出庭警察,唤起出庭警察的记忆,让出庭警察有更多的机会提供信息,详细描述其所经历的案发过程、取证经过、以及如何得出结论的过程;相反,辩护律师作为质疑的一方,必须允许其利用其所提出的封闭的问题,也就是通过交叉询问的方式,指出、扩大、发现其所看到的瑕疵、疏漏、甚至案件真相。通过直接询问和交叉询问这两种完全对立的询问方式,让法庭全面感知有利于或不利于控辩双方的事实和情节,全面感知案件的法律真实。在交叉询问的各种问话方式中,一些问话由于问题本身含有答案的信息、无需被问话人提供新的信息、只需要被问话人确认事实等特点,所以常常被称之为诱导性问题。这是庭审对抗双方赋予主询问一方之外的另一方,也就是质疑一方最有利、最合理、最公平的问话方式,否则质疑一方将无所事事、一事无成。但是,最高法院的司法解释、最高检察院的诉讼规则却阻止了控辩双方运用交叉询问的方式。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百一十三条规定:

“向证人发问应当遵循以下规则:

(一)发问的内容应当与本案事实有关;

(二)不得以诱导方式发问;

(三)不得威胁证人;

(四)不得损害证人的人格尊严。

前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。”

诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。

辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的,公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”

最高院、最高检将“不得以诱导方式发问”堂而皇之的写在司法解释里,无疑将交叉询问的发问方式排斥在法庭之外。于是,在司法实践中,我们可以看到一次次,公诉人对于辩护律师的发问提出禁止的抗议,法官也一次次发出禁止辩护人进行诱导性发问的命令。甚至在全国瞩目的重大案件中,辩护人也被不断的提醒、制止。

当然,作为辩护律师肯定会有可以抗辩的理由。比如:法律没有明确规定什么是诱导性发问;还可以强调公诉人讯问、发问在前,已经违反规定。甚至可以请求休庭、请求另行组成合议庭(因为像辩护人这样的发问方式如果被认定为诱导性发问,控方的发问也应该被认定为诱导性发问,而在诱导性的发问下,被告人被迫做出的陈述,让合议庭成员受到影响,会产生不利于被告人的主观判断,不利于对被告人公正的适用法律)等等方式作出抗辩,但是,毕竟法庭是由法官控制,辩护律师诉求恐难百分之百得以实现。

三、我的模拟庭审体会

1、明确发问目的

笔者认为辩护律师在法庭上发问至少有两个目的,一是为了获取信息、发现问题;二是提出质疑、放大瑕疵。

首先,我们来看发现问题。辩护律师获取信息、发现问题至少有三个途径:通过字斟句酌地阅卷可以发现的问题(在本次模拟庭审中,鉴定意见没有分析讨论部分,没有复核人签名,都是阅卷时发现的问题);警察在回答控方询问时,过于放松流露出的信息中也可以发现问题;辩护人自己设计的开放的问题,从警察回答问题所提供的信息中发现问题。

前两个获得信息的途径不难理解,第三种途径违背了国外同行交叉询问的一般原则,但这是我们没有诉讼规则的情况下不得已的手段。正常情况下,庭审查明案情,需要控辩双方通过对证人的尽职尽责的直接询问和交叉询问来完成。但是,在我们的庭审中,由于没有庭审规则,更没有发问规则,致使控方的直接询问常常流于形式(由于没有确立直接言词证据原则,导致控方对当庭陈述的漠视,怠于履行发问义务)。于是,辩护律师不得不就一些自己关心的、本来应当由控方在直接询问中完成的发问,在本方有机会发问时予以提出。这就意味着辩护人有时必须要采用开放的问题,以便让出庭作证的警察提供信息。这显然与国外同行一般的交叉询问原则是相违背的,他们一般情况下不会去问自己都不知道答案的问题,除非答案是什么并不重要。比如,问:你从谁的手里拿到的检材?这是典型的应当由控方发文时提出的问题。

其次,我们来看质疑瑕疵。除了上述为了获取信息的发问外,其他发问目的不是为了获取信息,而是为了通过发问表达出质疑。在这样的发问中,我们看到,实际上问话中含有我们想表达给法庭的信息,实际上如何回答显得并不重要,有时甚至不需要回答,也能让法庭感知到问题所在,充分展示存在的问题。

问:为什么要设置保管员?为什么要设置贮存的区域?为什么要设置保管区?样品区?目的就在于保管员有专业的技能,可以对送检的样品进行严格的把关,区分有没有污染。而你之前说是在送检人手里直接拿到的样品,对不对?

在这一长串的发问中,其实辩护人没有留出足够的回答问题时间,也不想留出足够的回答问题时间。辩护人是想通过提问向法庭传达正确的信息,指出证人的错误所在。再比如:

问:但是不应该从送检人手中,而应从保管员手中得到检材。这样的规定你不清楚吧?

答:清楚。

问:清楚!但你没有按这个操作吧?

答:……

第二个补充发问的问题,就是典型的放大瑕疵、提出质疑的问题。没有第二个问题的提出,就没有质疑的效果。

需要强调的是,对于辩护律师来说,获取信息的发问不一定全部都能获得我们所需要的信息,但一旦获得有价值的信息,那么发现问题、提出质疑、扩大瑕疵应该是一脉相承、相互衔接的,比如:

答:我不知道你说的法条是哪个法条,你能再读一遍吗?

问:法庭科学DNA实验室规范,中华人民共和国公共安全行业标准GA/T382-2002,这样的文件你没见过,不清楚,对吗?

答,我见过383。

问:382-2002?

答:你那个年份再确认一下?

问:2002年7月1号,你说的383是《DNA实验室检验规范》,我现在谈到的是《实验室规范》(实验室规范的文件编号是382-2002)。所以你没见过这样的文件,对吗?

答;嗯。

问:没见过这样的文件你从事了检验工作,对吗?

答:……

一旦发现瑕疵,就要进行补充发问,而这些补充的发问就是在展示问题、扩大瑕疵的影响。比如发现对方并不了解某一规定时,辩护人就要问:

这样的规定你不清楚吧?

所以你没见过这样的文件,对吗?

而无论对方如何回答,他已经处于被动的地位了。当对方回答“清楚时”辩护律师马上就会补充发问:“但是你没有按照这个操作?”而一旦对方回答“不清楚”时,辩护律师马上就可以再补充发问:“没见过这样的文件你就从事了检验工作,对吗?”只有进行了这样的补充发问,才能更好地实现降低对方证人作证可信度的目的。

这显然又与国外同行的一些基本原则不同。在一些国家,辩护律师不会当面质疑证人,他们担心证人会想办法做出补充的解释,他们会马上转换话题到其他方面。当证人离开证人席后,辩护律师会抓住证人留下的问题,反复分析、充分展示、甚至极尽夸大地讲给陪审团,这样的证人、犯下这么严重的错误,对于案件的定性是毁灭性的。

2、控制对方证人

辩护律师如何控制对方证人,这是所有辩护律师都要认真思考、努力实现的目标。我理解,有效控制证人应该包括两个部分,即技术上的控制和心理上的控制。技术上的控制就是控制证人的发言时间、限制证人谈话的范围,让证人只能根据辩护律师的需要做出回答,不能让证人随心所欲、自由发挥。比如,我们去问鉴定人:请你将本案物证的鉴定过程,向法庭做说明?这时鉴定人就会滔滔不绝地将其依法鉴定的过程,介绍的完美无缺,法庭上的任何人听过之后,都会对鉴定意见深信不疑,这不是辩护律师所要的。所以,辩护律师切忌使用过于开放的问题。

如上文所述,辩护律师都希望能够控制对方证人,所以辩护律师都尽可能使用封闭的问题、诱导性的问题,但这不是绝对的规则。比如:

问:在你从事这个工作期间,刚才你回答公诉人的问题的时候也谈到,每年一共经历过很多培训,那么你能不能向法庭具体的谈一谈你每年经过哪些培训,每年经过什么样的考核,每年的年检需要什么?

这也是开放的问题。事实上,当你确信这样开放的问题不至于使自己陷于不利,也就是不至于让证人滔滔不绝、没完没了地全面介绍他自己熟悉的专业领域,以至于影响法庭相信他时,也可以提出这样的问题,以便发现问题。对于证人言行的预见能力,需要辩护律师通过经验判断。

实践中,在一些程序中,辩护律师由于控方不能全面履行义务,不得不提出诸多开放的问题,比如在:现场勘查笔录调查程序中的警察出庭作证时;搜查、扣押笔录调查程序中的警察出庭作证时;警察就到案经过出庭作证时;在非法证据排除程序中,辩护律师为了了解警察亲历的案发过程,就不得不就一些细节问题提出开放的问题。上述几种情况,只有出庭警察仔细全面描述其所经历的过程,辩护律师才有可能从中发现问题。

但是,就算辩护律师不得不就一些问题提出开放的问题,也是有办法对于证人加以控制,比如在提问过程中加入诱导性的问题,以便提高、加大回答开放性问题的难度,比如:

问:作为DNA检测这项技术,是不是一项专业性很强、技术性很强的工作?

答:是的。

然后再说,所以要有继续学习和培训,然后再要求对每年的培训情况进行发问。这实际上是要求回答问题的证人必须准确回答每年参加培训和继续教育的情况。

当我们发现证人在回答开放问题时,露出明显的瑕疵,辩护律师就要不失时机的补充发问:

问:你的回答完了吗?

问:你的回答结束了,是吗?

给对方足够的压力同时,锁定回答的范围,然后,马上使用诱导性的问题告诉法庭详细的规定是什么,并且要求对方给予确认。所以,就算辩护人不得不使用开放的问题寻求信息,也可以通过灵活地交替使用诱导性问题的方式,对证人加以控制。

特别需要强调的是,在设计自己的问话策略时,辩护律师是把最有把握的,能够提出质疑的问题放在前面,首先打击对方证人的气焰、摧毁对方证人的心理?还是逐渐消磨其锐气、步步紧逼,最后实现自己的目标?这需要辩护律师根据自己的案件、根据不同的证人,做出统筹的安排。这就是对证人的心理控制问题。我们看到,两种选择会有两种不同的效果。如果我们采用高调的态势开始我们的发问,就必须让证人马上处于慌乱之中,那么,此后的好多困难可能得以顺利解决,辩护律师甚至可以强词夺理。否则,法庭上证人羞辱辩护律师的情况是经常上演的。如果我们一开始就有意避免与证人之间的激烈对抗,从没有争议的问题出发,让证人逐渐变得没有敌意而处于放松状态,慢慢转向重要问题,那么,我们也可以不显山不漏水地实现控制证人的目的。

3、针对发问目的,设定具体目标;围绕设定目标,设计提问内容

警察出庭作证与普通证人作证相比,带有明显的对立心理,不仅处处设防,甚至敢于对辩护律师表述不清、存在瑕疵的问话进行反击,打乱律师的计划、搅乱律师的心理。面对一个对你抱有敌意的证人,辩护律师必须提前充分地对自己的交叉询问方案进行系统的规划。事实上,由于采用言词证据原则,所有庭前证言不能当庭出示,所以国外同行庭前准备的绝大部分时间是用来准备如何进行交叉询问的,就算最优秀的律师也需要小心翼翼、谨慎谋划。

由于鉴定人掌握了其所从事的专业领域的专业知识,所以就鉴定的专业而言其具有相当明显的优势,这是作为控辩审三方都无法比拟的优势。但是,法庭是法律人的舞台,就掌握诉讼技能、熟悉庭审规律而言,鉴定人是明显不足的。在这场“田忌赛马”的比拼中,谁能赢得高分?谁是最后的胜者?伯仲之间尚难确定。这就看辩护律师能不能避实就虚,做好导演、演员了!

一般而言,对于鉴定人出庭的案件,作为辩护人不应该、不愿意与鉴定人就鉴定的专业领域,展开以卵击石的对话,除非鉴定意见带有十分明显问题,并且辩护律师具有可以比及的专业知识。辩护律师应该就:鉴定人的能力和资格;鉴定机构的资格;检材的提取、保管、存储、流转环节是否存在问题;鉴定的操作流程是否法律、法规和行业规范;鉴定文书的形式、内容、签名等是否合法、完整展开角逐竞技,这才是通常情况下辩护律师的正确选择。

事实上,辩护律师的每一次发问都应该是有具体目标的,都是围绕着既定的具体目标的,不能没有目标地发问。针对不同的案件、不同的证人,要凭借一个律师的执业经验感悟到我们的攻击目标在哪,这是我们在进行法庭发问前首先要明确的问题。这是方向问题、战略问题。其次,要想保证对于每一个目标的攻击都获得胜利,还要围绕这一目标设计自己的发问,不能简单地一个问题直接对向攻击目标,除非已经明显看到了攻击的目标(问:在整个的鉴定意见书中,你能够告诉我,你为什么没有分析讨论这一部分吗?答:这个确实没有列出)。这是战术问题。只有精心设计前面若干的引导性问题、基础问题,才能得到我们期待的结果,才能获取攻击目标,为发起攻击做准备。比如:

问:下一个问题,关于你怎么样得到的检材。我的问题是,在进行检验之前,你是否了解案情?你怎么了解的案情?

答:我了解案情,也只是一个简要案情。因为我是通过鉴定事项确认书来了解的案情,并且送检人可能当时也跟我说了一些要求。

问:你向谁了解的案情?

答:送检人和那个鉴定事项确认书。

问:你从谁的手里拿到的检材?

答:送检人。

在上面的问话中,辩护人真正想要的攻击目标只有一个,就是检验人直接从送检人手中接到了检材。因为这是显然违反规定的操作,违反规定的操作必然影响鉴定意见的准确性。但是,如果我一开始就问对方:你从谁的手里拿到的检材?证人一定会十分警觉地思考,应该从谁的手里、从哪里接受检材,然后再给出答案。这样,辩护人就可能得不到想要的答案。事实上,庭审中,当证人发现这样的回答错误后,也试图弥补此前回答所犯下的错误。显然,通过前面两个问题的提出,实际上证人没有办法判断辩护人的真实目的,尽管辩护人一开始就明确了下一组问题的目的,是围绕证人是怎样得到检材,证人还是毫不犹豫地给出了答案。可见,顺理成章、循序渐进、迂回包抄、暗藏杀机是我们设计前置发问的基本原则。

简短、清晰地拆分发问的问题、问话的角度,这是辩护律师的技术问题。如何让自己的一系列发问看起来水到渠成,让证人不知不觉地给出我们需要的答案,这对每一个辩护律师都是巨大的考验。最为愚蠢的发问就是一个问题直指目标,比如:你有没有刑讯逼供?你有没有违规操作?这样的发问常常是不负责任的公诉人的发问方式(一般情况下,公诉人这样发问后,证人都会回答:在局党委领导下,严格按照法律、法规的规定依法办案……),律师是万万不可一开始就这样发问,否则继续发问的路就被自己堵死了。但这样的问题可以在我们发现问题、提出质疑之后,为了放大瑕疵时提出。

当然,我们希望庭前的所有设想的既定目标都能顺利实现,但这很难。我们要对无法实现目标的情况有所预见,适时作出放弃与否的选择,不露声色地平稳过渡到下一个目标、下一组问话。

4、熟悉相关规定、学习相关知识

犯罪行为涉及到社会生活的方方面面,刑法是调整各种社会关系的最后一道防线,这就对辩护律师的知识储备提出了很高的要求。就拿刑事鉴定来看,刑事鉴定就包括:1、法医学鉴定;2、精神病鉴定;3、痕迹鉴定;4、指纹鉴定;5、DNA鉴定;6、声纹鉴定;7、笔迹检验等。而不同的鉴定必然涉及不同的法律、法规、行业规范、行业规则等等,这其中既有中央的,也有地方的;既有以国家名义颁布的,也有司法机关自己制定颁布的。作为专业的鉴定人员,通常情况下他们对于这些规定非常熟悉。作为辩护律师必须熟悉与此相关的全部规范,才有有资格与证人在庭审中进行对话。一旦在发问过程中,律师说出外行话,让对方感知到问话人的知识储备不足,证人的心态马上就会产生变化,从高度紧张转换到心态平和,那么,实现庭审发现和质疑的目的就有难度了。

在本次模拟庭审前,本人花了大量时间查阅了我所能查找到的全部规定,包括:《中华人民共和国公共安全行业标准GA\T383—2002法庭科学DNA实验室检验规范》、《中华人民共和国公共安全行业标准GA\T382—2002法庭科学DNA实验室规范》、《公安机关鉴定规则》(公安部2008年)等等。让我没有想到的是,在与鉴定人的对话过程中,鉴定人的一个质疑,让我发现了一个计划之外的新的攻击目标。

答:我不知道你说的法条是哪个法条,你能再读一遍吗?

问:法庭科学DNA实验室规范,中华人民共和国公共安全行业标准GA/T382-2002,这样的文件你没见过,不清楚,对吗?

答,我见过383。

问:382-2002?

答:你那个年份再确认一下?

问:2002年7月1号,你说的383是《DNA实验室检验规范》,我现在谈到的是《实验室规范》(实验室规范的文件编号是382-2002)。所以你没见过这样的文件,对吗?

答;嗯。

问:没见过这样的文件你从事了检验工作,对吗?

答:……

通过此次庭审我发现,鉴定人虽然熟悉鉴定的操作过程,但是对这些枯燥的规定并不都是非常熟悉,并非无懈可击。长期以来,他们演惯了幕后角色,只需要提供书面文件、无需出庭接受质疑,已经让他们懒得去熟悉本该熟悉的东西了。这就有可能给辩护人留下机会,就看辩护人能否抓住这样的机会。即使辩护人对于操作程序规定的认识上存在明显不足,但是在证据审查认定的法律规定上,辩护律师是有明显优势的。结合两高三部的两个证据规定,以及其他证据审查判断标准,辩护人同样也有很大的质疑空间的。

5、预见到来自控方、法庭的压力

按照法律规定,公、检、法三机关应该是相互制约、相互监督的关系,但实践中,相互配合为主的思想依然根深蒂固。被告人、辩护人对于国家追诉的对抗显得大逆不道。加上我们的庭审没有规则,不仅没有规定什么是诱导性发问?什么是主询问?什么是交叉询问?也没有规定什么情况下控辩双方可以提出异议,以及提出异议后法庭如何裁判?这就造成庭审的混乱,为选择性执法提供了空间。

就此类案件的庭审,辩护律师的发问范围很可能受到限制,比如,一旦鉴定人有了鉴定人资格,围绕鉴定人的资格取得、继续教育等等方面的发问,就会因为公诉人提出异议之后被法官制止,或者被法官直接制止(在本案中,法官就提醒辩护人,要围绕着鉴定的过程、操作、结论的形成等关键环节展开发问)。

审判员:辩护人,请你能否简便的围绕DNA鉴定的程序、依据、论证分析过程对证人发问。

辩护人:辩护人认为鉴定人的资格同样重要,所以辩护人有必要对鉴定人资格本身进行发问。

不要说涉及证人的品格、得奖、受过处分的问题,甚至,辩护律师为了实现最终目标而设计的前置问题,都会被认为与案件无关受到公诉人的质疑、法官的制止,公开提醒、告诫证人无需回答与案件无关的问题。

最为可怕的是,辩护人发问的方式也会受到质疑,即不允许辩护人采用诱导性发问。这就像让辩护人上战场,但是不给武器一样要命。尤其是当证人逐渐陷入到辩护人诱导性发问的陷阱时,公诉人、法官相互配合,保护指控证人证言不受质疑的本能反应让他们出手相救,此时最高法院、最高检关于不得诱导性发问的规定就会被适时引用。

辩护律师对这些情况要有心理准备,不能因为质疑、禁止声音出现就产生心理波动,打乱节奏。同时,也要随时做好技术上的准备,援引公诉人此前的类似的发问,援引其他法律、法规的规定,来进行对抗或过渡。

6、摆正心态,只是为了揭示问题

除了网上可以看到一些案件的庭审笔录外,也有同行跟我反映他们所经历的庭审情况,显然,实践中,警察出庭作证常常会与辩护律师产生较为激烈的冲突,这似乎成为一种常态。姑且不谈公诉人、法官有可能存在的问题,我认为一些同行对警察出庭在诉讼中的价值、作用的理解也是存在偏差的。我们并不是想通过庭审来惩治一切的造假、说谎、违法、违规、犯罪等等行为,庭审不能实现这样的功能,我们还是要追求当事人的利益最大化,通过揭露、展示、扩大证据产生和认定环节存在的问题,迫使法庭作出有利于当事人的认定,这才是我们真正需要的。

辩护律师表现出儒雅、大度、规范、严谨、谦逊、冷静、智慧,才能驾驭法庭,才能在法庭上不被干扰地“为所欲为”。相反,如果辩护律师总是以挖苦、讽刺、嘲笑、抢话、调侃、强迫、蛮横、纠缠的方式,或者运用语音、语调的变化,将一问一答的对话变成人身攻击,将揭露和展现的就事论事,变成了人与人、立场与立场之间的对立,如果不是出于诉讼策略的考虑,这样的方式是不可取的。因为这样的方式很可能适得其反。

在此次的模拟庭审中,辩护人也有一些发问让出庭警察是没有办法回答的,比如:

问:2002年7月1号,你说的383是《DNA实验室检验规范》,我现在谈到的是《实验室规范》(实验室规范的文件编号是382-2002)。所以你没见过这样的文件,对吗?

答;嗯。

问:没见过这样的文件你从事了检验工作,对吗?

答:……

问:但是不应该从送检人手中,而应从保管员手中得到检材。这样的规定你不清楚吧?

答:清楚。

问:清楚?但你没有按这个操作吧?

答:……

这样的问话实际上已经展示了问题所在,问什么和怎么问要比如何回答、是否回答更为重要。当然从辩护人发问策略的角度上讲,我们还可以有很多选择,比如,追加发问:你这是违法操作,对吗?也可以不再发问,注视证人,给他留出足够长的时间,迫使在场的所有人安静下来,耐心等待他的回答。直到确信他无话可说,再环视控方、法官之后,转到下一个话题。这也是一种在扩大战果的方式。不同的案情,辩护律师会有不同的选择。但是如果辩护人直接做出认定:这会导致冤假错案的产生,对吗?制造犯罪就等于是在犯罪,同意我的说法吗?你都没有掌握最基本的知识、常识,你就不能做鉴定工作,对吗?这样的发问就可能不适合所有的案件。

事实上,辩护律师发问的杀伤力源于问话的内容、发问的角度,语言上的尖锐、攻击,看上去很美,效果上不一定很好。庭审发问的目的是揭示案情、展示案件,并非控辩双方的比拼、竞赛,总是希望本方能高分胜出、完胜对手、甚至KO对手,会让我们的“说服”打折扣。

7、机不可失、失不再来

本次模拟法庭还有一个意外收获。由于主办方的前期准备偏差,拍摄的效果不符合制作要求,所以我被要求重新再来一次。作为执业多年的律师,尽管我已经预料到不可能昨日重现,我也试图扩大质疑的范围、变换问话的角度,但再次拍摄还是让我大跌眼镜。出庭警察的淡定从容,让他能够洞察辩护律师的发问目的,加上适时的反击、解释,让整个的庭审效果大打折扣,我感觉不到那种猎手追逐猎物的快乐。

相比庭审的其他环节,交叉询问的魅力就在于瞬息万变、稍纵即逝,不能重来、不可补救。针对不同的案件、针对不同的证人,绝没有统一的模板可供借鉴参考,都要特别定制一套交叉询问计划。辩护律师必须全面仔细、精心设计自己的交叉询问方案,才能在只有一次的庭审中真正驾驭庭审。

以上就是本人的一点感悟。在符合诉讼规律的规则下,什么是庭审过程中最为精彩的部分,答案应该是确定无疑的,交叉询问是法庭审判活动中最为精彩的部分。交叉询问是法律人最伟大的发明,以如此简洁有效的方式发现真实、确保司法公正,交叉询问可谓是居功至伟。然而,表面上看上去如此简单的一问一答,实际上背后隐藏了深奥的逻辑和技巧,以至于多少代法律人穷其一生,孜孜不倦的在这块土地上辛勤耕耘。

做好交叉询问,要求辩护律师不仅有诉讼技术,更应该有诉讼意识。诉讼技术可以通过学习、培训得以提升,但诉讼意识只能靠实践中一点一点的积累。通过一次次的实践,让我们本能地在交叉询问的对话中,做出适时而正确的选择,这只能靠诉讼意识。

以一个案件、用一篇短文,加上一个没有与出庭警察有几番较量经验的诉讼律师,要想解读交叉询问的奥秘,真是不自量力。探讨如何在中国的诉讼制度下,在没有规则、胡乱规定的庭审上,如何让我们的交叉询问发挥作用,帮助法庭查明案情,这是每一个刑辩律师的责任。在此抛砖引玉,希望引起同行的思考、拍砖。

 

 

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刘彬律师