陈瑞华讲座实录:非法证据排除的几个问题(下)

 

(续上篇2)

下面看法院非法证据排除最大的困难在哪里。这里不是给他辩解,是从社会科学研究的角度研究为什么。我们要学会研究为什么,把原因找出来,根据我的观察,也根据大量的法官、律师、检察官的座谈,有这么几个原因。


第一,法院的办案期限成了非法证据排除结构性的障碍,法院的办案期限,我们国家是全世界独一无二的,每个诉讼阶段都有办案期限,这样一个国家。办案期限有两个功能,你不能说他是错的。第一,督促法官、检察官提高效率,防止拖延,毕竟案件量越来越多,时间有限、资源有限,要提高诉讼效率,降低成本。这是第一个要求,有一个办案期限。第二个要求,也督促我们的法官、检察官在办案过程中尽量地加快进度,减少不必要的积压,因为你的办案是与他的人身自由被剥夺而相伴的,你拖延一个月他就被羁押一个月,你拖一年被羁押一年,造成超期羁押,所以从保护人权的角度来说,建立办案期限是有好处的。但是,我们国家的办案期限制度,非常僵化,我们在这次刑法的修改当中,我参与了几次刑法修改的讨论会,我提原则性必须和灵活性相结合,你搞办案期限可以,你必须得有例外,比如,有多个被告人的例外,数罪并罚的例外,案件取证困难的除外,被告人的辩护,就为了保障被告人的辩护权除外,六个除外。原来更严重,96年刑诉法只有一个月的时间,最长延长两个月,有的还有经过省高院批准,这次刑法修改完,普通刑事案件最长可以延长到六个月,但要到省高院批,一般的案件最多也就三个月,二审最多两个月。你看时间就这么紧,两个月三个月。过去一个案件只有一个事儿,审被告人是否有罪,现在一个案件三次裁判,定罪裁判、量刑裁判、程序裁判,非法证据排除规则、庭前会议,你算算你工作量增加了三倍多,你办案期限才增加多少,所以现在在座的大家有兴趣的话可以研究一下,包括检察院包括法院,办案期限制度成了非法证据排除规则的头号障碍,如果没有太宽松的办案期限,他会庭外调查吗?他会反复地去调查核实吗?他会召开庭前会议吗?这都需要时间投入的,这是第一个。


第二,法官为什么不启动非法证据排除?还有一个困难,就是目前无罪判决非常的难,最近十几年来,法院的无罪判决直线下降。我的学生帮我收集了近十年来的无罪判决的数字,最高法院公布的,让我感到震惊的是,2005年到2011年这六年的数字直线下降,2005年全国三级法院无罪判决接近四千件,四级法院包括最高法院,四千件,每年以五百件到六百件的速度下降,到2011年已经降到了一千一百多件,比例从千分之二点八九降到了千分之0.99,已经降了低于千分之一,这个数字很可怕,无罪判决率直线下降,当然,按无罪处理的案件保持一定的规模,比如撤回起诉的,不起诉的,但无罪判决的比率增加了。这里面有个逻辑的难题,同学们到法院去调研的时候你们可能会问,很多法官也会说:“我连无罪判决都不敢,我怎么敢排除关键非法证据啊?十二个证据不足我就不敢判无罪,怎么敢排除呢,我排除也没用啊,我把关键证据排除了,证据不足了这时候我只能判无罪。我就不能判无罪。”我们不禁要追问一句,法院为什么不敢判无罪?这就跟在座的检察官有关系了。你们的考核决定了一票否决。一个无罪,意味着奖金一年都没有了,检察长排名倒数第一,升不了职务,我们国家是以检察院的检察员和检察长的职务命令为代价,来抵抗你,来追求百分之百的胜诉率。某省检察长一把手,在全省工作会议上要求,全体公诉人注意,我们要追求百分之百的胜诉率,全体检察官注意,要追求百分之零的败诉率,谁敢出一个无罪判决,我拿你是问。于是法官是要追求百分之百的胜诉率,于是这就意味着律师百分之百的败诉率。(笑声)意味着法官百分之百的流于形式率,那你肯定是流于形式的,法院审判,这种考核机制简直是匪夷所思啊,不知道是不是从地球下掉下来的。脑子进什么呢?进油了,进水了?(笑声)我正在担任最高检察院专家委员会委员,我找曹建明检察长好几次我给他提建议,我说这个业务考核机制已经成了检察院最大的影响检察工作的问题,不是不该考核,机制太落后,不科学,哪有百分之百的胜诉率啊?曹建明就说啊,张教授我知道不可能有百分之百的胜诉率。我说那怎么还有这样的制度啊?他说我控制不了,检察院的人瞎弄(笑声),到最后我都不知道谁弄(笑声)。各省高院的检察长也说,谁弄的这个,不知道谁弄的。(笑声)最高检说不知道,基层院说我更不知道,这弄我们的(热烈笑声)。唉呀,我在北京调研了有三天有三个检察院,因为这三个检察院各有一个无罪判决,三名检察官一早上坐着,唉,说着说着就流泪了。有一个人说:检察长下令让我公诉,我说无罪怎么办,我说这个案子证据不足啊,无罪有多少个犯罪人,组织上给你保证。结果一起诉果然判无罪,结果发现组织靠不住啊(爆发笑声)。点名批评38次,(笑声)3年不能评先进,这个人真是欲哭无泪,那个律师下次再来我真是不让检察长放进来,你害到我这个地步。他把责任推给律师了。这个律师和检察官之间的矛盾,律师跟法官的矛盾跟绩效考核制度有很大的关系。第一是双方之间相互斗争。当然我不反对绩效考核,绩效考核必要,人都要考核,我就在考核,我考核我的学生我还备考,人生就是考核和被考核的过程。(轻微笑声)但是考核的指标要客观。你要拿出个无罪判决率来,这种是不科学的,我们一定要容忍一部分无罪判决,无罪判决不一定是公诉人错误,这个案件本身就不具备胜讼的可能,你怎么能怪公诉人呢。这是一个,另外一个,在法院内部,一个无罪判决,承办法官敢判无罪,那真是招来一片质疑之声,院长、副院长、庭长看法官的眼神就不对,你小子判无罪是不是收了贿了?(轻笑声)中国刑事法院,中国法院的刑事审判文化,定罪一马平川,你只要定罪,庭长也高兴,院长也高兴,审委会也不讨论;你敢判无罪,你承办人承担的压力,家里夫人就说了:“别折腾了,弄无罪干嘛,弄个有罪,安心过日子吧。”庭长怀疑你,如果你敢判无罪,你给我说理由。分管院长问你为什么,严厉地问你为什么,同事的议论这小子怎么敢无罪,审委会讨论承担政治责任,你法官(承办人)必须向审委会全体成员承担政治责任,证明你无罪判决是正确的。政法委书记干预,给政法委书记汇报,院长说我不去你去,你说他无罪,你来汇报,你来说。我们最近山东高院有一个法官准备判无罪,也有一个法官,北大毕业的硕士,他说陈老师你不知道判个无罪多难。我说你判过吧,他说没有我从来没有判过无罪。已经在山东高院工作十年了,我说为什么,要写审结报告,审结报告写十页,一卷有四十多页,判无罪,庭长首先这关要过,庭务会议、审判长研究会议也要过,给分管院长要报告,给审委会报告,给一把手报告,给政法委报告,检察长不满还要沟通,跟检察长沟通你去沟通,院长说了,我们这个不了解情况,就这个法官想判无罪,他说真后悔我该判有罪,我说你要坚持啊,正义是第一位的,正义的代价太高了,这个是中国目前的现状。这第二个,无罪判决的困难导致非法证据排除适用非常困难。


第三,非法证据排除的困难还有一个就是我们法院内部,重证明力轻证据能力这样一种观念和文化。我们学证据法,都知道一个证据转化为立案的根据,首先看证明力,然后看证据能力,证据能力是合法性问题,不合法一律排除,理论上是如此,但实践中重证明力,轻证据能力。表现方式有两个,第一,往往是先把所有证据给审查一遍,先把所有证据调查一遍,再来启动非法证据排除,导致非法证据排除被架空,比如说那个口供已经调查完了,他说的话已经跟别的证据相互印证了,内心确信了,你还敢把它排除吗?第二,发现非法取证的时候,老是追问一个永恒的问题,它是真的还是假的?我们说法律人有法律人的思维方式,你问的应该是合法与否,他老问真的假的。当我们的真假问题取代了合法与否的问题的时候,法院的思维方式就被普通人的思维方式替代了,非法证据排除这一点就比较困难。比如刑讯逼供的口供,他老问这个刑讯逼供会是真的吗,因为刑讯逼供不一定都是一样,有些刑讯逼供得出来的结论是真的,有些刑讯逼供得出来的结论是假的,没有科学仪器能证明这个刑讯逼供是真的那个刑讯逼供是假的,没办法,我们排除非法证据唯一的理由能是程序严重违法,骇人听闻,破坏了程序的人道性、公正性,结果我们法官非要问“是真的?是真的就用。”于是就出来了真的刑讯逼供和假的刑讯逼供,真的刑讯逼供是好的,假的的刑讯逼供是不好的,你怎么区分?到最后,时间一长,只要口供得到其他证据的印证,哪怕刑讯逼供也不排除,定罪是第一位的。这种观念和文化根本。还是重实体轻程序,同学们知道重实体轻程序是个大的概念,在证据法是是重证明力轻证据能力,证明力是实体问题,证据能力是程序问题,那是必然的,这是第三个。


第四个,最后一个,为什么会非法证据排除比较困难,我们不得不找律师的原因。综合起来我国律师的辩护有以下的困难、难题、不足,因为说实在话,我们律师从昨天一天的会议中你们暴露出来,情绪有余,理性不足。昨天在厦门大学开这个刑事辩护会议,有的律师上去跟斗士一样,你要战斗,看见检察官、警察和法官的个别举动都要采用各种手段,谴责你。情绪化比较重,道德评判比较明显,缺乏理性的思维、对话的思维,目前律师欠缺四个能力。在座的很多同学将来有可能当律师,非法证据排除是人世间最难的一种辩护活动,需要最专业的辩护技巧,你别以为这个辩护技巧很容易,太难了这个,这不是靠什么情绪化,靠什么斗争精神能解决的,你光有勇夫、匹夫之精神有什么用啊?公诉人一句话给你驳回,还把三十八个证据给排除,还骇人听闻,这种语言有什么用啊?一点力量也没有,只能让旁听的公众在那儿鼓一些廉价的掌声,只能让旁听席上的家属说:唉呀,给他二十万,也就行了。(爆笑声)有很多律师在法庭上敢那样,情绪激动就是说给当事人听的,这场表演下了台,唱了个双簧,把钱拿到了,当事人也不再退费了,于是把目标转向甲乙案,这话可能说的有点刺耳。四个缺陷,现在中国辩护制度。

第一,缺乏一种非法证据排除调查的精神,不去调查,尽管调查难,但不调查。我研究了一千个案件中,不到十个成功的案例惊人的相似,律师做了大量的调查工作,并且申请法官庭外调查,法官不搞庭外调查,不把有利于被告人的证据调过来,不可能成功,当年田文昌如果不是在刘英案件中找了八个武警战士,有良知的武警战士,怎么可能二审宣告死缓,不可能的,那是费了劲的。因为田文昌这个举动,后来司法部下令全国的公证机构不得对刑事辩护律师提供公证(笑声)。这个制度出来,我到司法部去开会,司法部说因为田文昌我们下了这个决定,中国公证员协会的律师说,我们的业务已经让田文昌断了,本来辩护律师让我们去作公证还能收一笔费用,结果以后都没有了,永远都不会有了。要有斗争的精神,要有专业的素养,去调查,调查大量的有利于被告人的证据,要知道,法庭上你不调查,几乎所有的证据对你都是不利的,公诉人举的证据对你不利,你光打公诉方证据是不够的,一定要拿出证据,这点能力不够,可能跟收费有关,上来二十万收,结果费用先收了,结果事情出在收费以后。这个人是有惰性的,当你收了钱以后,有两个心态,第一不想丢这个钱,第二不想多干活,干多干少都得给钱。你看美国,美国有些制度有些问题不适合中国,但有一条,是按时收费,你做一小时的辩护工作收一小时的费用,这就激发律师的积极性和主动性,我们国家的这种收费制度,其实是也坑了许多律师,导致收了费用不办事,也懒得收费,地方律师在泉州收五万收十万,在北京就出个庭收二百万,二百万什么概念?有人一辈子也挣不了二百万,它到账,到账了以后,谁收钱是个大问题,于是你请律师你来一趟,我没时间,钱反正已经到我手里了,如果你钱给他付一半,说你干的好就付另一半,那就乖乖地跑回去了。这个市场经济决定了我们今天很多的事情,不调查,有的没有调查能力,当然调查也有风险,多种原因导致调查难。这是第一个。

第二个,缺乏非法证据排除的技巧,特别是不善于运用庭前会议,初步审查证据,我相信,我个人天天研究刑诉法,我才刚刚懂一点,我们很多律师连概念都不一定清楚。非法证据排除里面的程序,庭前会议,初步调查,初步举证责任,正式调查,举证责任倒置,排除不了合理怀疑,一律推定为非法证据排除。就这些概念,能懂么?有多少人能弄明白,不看书,不看报,职业压力大,晚上应酬多,这是中国律师目前的状况。当然,我们也有很多优秀的律师,紧跟时代的步伐,做的很好。但是,我们必须说,在非法证据排除上面,专业化程度不够,技巧掌握不够,你比如,你怎么会出现38个证据都排除,怎么会动不动就12份口供都排除,有的甚至说,非法证据排除,请求宣告无罪,他把非法证据排除同无罪辩护完全等同起来了。非法证据排除就是排除一个证据,有罪无罪由法官来判断,你怎么要求法官判无罪呢?你只是挑战控方的某一个证据是不是合法,专业化不够。

第三,还有一个问题决定了我们今天非法证据排除的辩护质量不高,那就是我们盘问证人的技巧不够。给各位讲一个我到江西讲课的案例,我到江西律协讲课,江西律师协会的一位副会长告诉我,某江西律师申请警察出庭。大家知道,申请侦查人员出庭作证是对律师最大的考验,你别整天狼来啦,狼来啦,狼真来了,你就害怕了。有人动不动警察出庭,不出庭,无效呀,他说着玩的。这个律师就犯了这个毛病,他提交书面的请求侦查人员出庭作证申请书,不出庭,这个程序违法,坚决反对情况说明,没想到开庭前,检察官通知法官,两警察出庭作证。法官可能告诉律师告诉晚了,开庭的前一天才告诉,通知明天开庭,你做好准备,两名警察出庭作证,我们这律师刚从北京出差回来。哎呦!我那个卷还没看呢(笑声!),平常都是助手看,法庭上我说那么几句,连夜看卷,连夜做准备怎么对付警察。第二天早上九点开庭,宣读完起诉书,被告人翻供,调查刑讯逼供,警察出庭,于是我们律师问了三句著名的问题(笑声!)。这是全国律协培训的时候一个著名的案例,这叫律师的三段论,第一,江警官,在你办理某某贪污案中,你刑讯逼供了么?(全场哄笑!)(回答:)没有(全场哄笑!)。第二句话,江警官,我看到他身上有伤,你知道怎么造成的嘛?(回答:)不知道。(全场哄笑!)第三,这个人受到刑讯逼供身上有伤,难道你一点责任没有吗?(回答:)没有。(全场哄笑!)问了人世间最蠢的三个问题,(全场哄笑!)问之前就应该知道有答案了。(全场哄笑!)

有一年,我跟香港大学在北京巡讲,当时最高法院、最高检察院、公安部、全国律协的很多人都来了,观摩,有100多人观摩,北京第一中级法院刚刚判完的一个案子,非法证据排除的一个案子,我让香港的大法官,高等法院大法官来看律师演绎非法证据排除。从早上8:30弄到10:30,2个小时,中间休息15分钟,由北京一中院的一个法官主持,由2名律师分别担任公诉人和辩护律师来演绎。当时田文昌也在,很多最高法院的法官也在。在法庭上,香港律师搞非法证据排除,没有一句刑讯逼供,问警察问了80个问题,我把它总结为法庭上的慢镜头动作。因为,他指控他刑讯逼供,被告人说刑讯逼供,怎么刑讯逼供呢?就是把他带来进入讯问室,戴上手铐,反复地拧手铐,拧手铐得疼痛愈烈,几乎骨头都要断了,最后交代。用拧手铐的方式来刑讯逼供,问题在这,问了80个问题怎么问的?上来就问,某某警官,你是这个案件的办案警官么?(回答说:)是的。你说说你什么时间介入这个案件的?这个警官就开始说什么时间,什么时间。问到十几个问题的时候,全场都睡着了(笑声!),因为中国人,特别是中国法律人太喜欢各种大专辩论会的场面,我们就喜欢辩论,我们不喜欢脚踏实地一步一步来,我们不喜欢。香港的律师不急不躁,语气平和,非常尊重。某某警官,你什么时间把他从看守所带到讯问室的?(回答说:)我什么什么时间。讯问室离看守所有多远?(回答说:)不远。你走了多长时间把他带到看守所?谁给他戴的戒具?戒具怎么戴的?底下人就说这问什么哪!我们期待的激昂的辩护啊。(笑声!)20个问题过去了。进了讯问室他交代了么?他怎么交代的你给我说一说?你怎么说的话?(回答说:)我怎么说话?不对,我这有笔录,你当时不是这样说的,你说过这样一段话,你怎么解释,怎么计算,应该是这样。核实这块。当他不交代的时候,你……你离他有多远?你能给我做一下示范么?还要做示范!你拧紧手铐了么?怎么拧的?这么拧的。(笑声!)你再拧一下。拧了以后,他做什么?就这样一直问了80多个问题。然后,控辩双方都问,2个小时的非法证据排除的听证会,花了一个半小时问,最后总结陈词各有15分钟就完了,宣告本案存在刑讯逼供,非法取得证据予以排除。休息完,轮到中国的律师上阵了,哎呀,那天真是两地的文化、审判明显地对等,两个律师上去,警察出庭,两个人简单问了。下面进行法庭辩论,公诉人用了半小时发言,完后辩护律师用了半小时发言,法庭辩论里面,辩论了5、6个问题,辩论了刑讯逼供的定义,刑讯逼供为什要排除,有遏制犯罪论、人权保障论、司法公正论(全场哄笑!)然后,这个案件为什么要排除,香港律师后来感慨,你们律师真有才,个个都是教授。(全场哄笑!)我们中国律师说,你们今天没有我们想象中的那么精彩。后来,田文昌律师在会议我们叫他做个总结,作为中国的律师代表,评价下两地的非法证据排除的这种审判方式。(他说)我表示非常的汗颜,我们只会辩论,不会调查,我们不会盘问,没有盘问技巧,所以导致法庭上公诉人念外交部声明,另一边就开始说朗朗乾坤,光天化日之下(全场笑声!)没有证据的交锋,没有细节,没有事实,被告人说了10页刑讯逼供的过程,你公诉人对我说,这个时间段这个时间段发生了什么没有刑讯逼供你给我说,一一反驳,这才有力。这是一种辩护文化不发达,不成熟,缺乏一种交叉询问的技巧。这第三个。

第四个,到目前为止,非常不愿意说的一点就是我们律师还缺乏一点,我们认为是斗争的精神。技巧不足,斗争精神也需要加强。更多律师觊觎与当地公检法的关系,坦率地说他不敢,因为一挑战侦查程序的合法性等于挑战公安,挑战检察院,将来还想不想混了,生活在这个地方,缺乏一种斗争精神。你不敢跟当地的公检法对抗,你请北京的律师来啊,对不对呀,北京的律师,说了几下,他就走了,所以说这都是有办法的,关键是缺少一种斗争的精神。律师没有了斗争的精神,就像人没有了筋骨。要有斗争的精神,也要有技巧,两者结合起来,才能获得成功。


四、总结

好,最后一点,做个总结,那么在非法证据排除遇到很多困难的情况下,我们的法官、检察官,我们的侦查人员,包括我们在座的各位,从事法律研究,法学教学的同时,怎么看待他的未来,我觉得有一个总的观点,非法证据排除规则,总体上来说是一个舶来品。我们国家这次刑诉法修改,有三个制度是自生自发的,是改革成熟之后写到刑诉法里面的,就是刑事和解、少年司法,还有量刑改革。少年司法搞了30年,已经很成熟了,写到刑诉法;刑事和解也搞了10来年了,逐渐证明它效果非常好,写到刑诉法;量刑改革也搞了10来年,效果也非常好,写到刑诉法。而非法证据排除是从国外引进过来的舶来品,中国本土有大量的反非法证据排除的观念、利益、体制等因素,有利益因素、观念因素、文化因素,也有体制因素,所以目前这样一种移植来的,这样一种西方法律文化传统下的非法证据排除,一种独特的制裁方式,宣告无效的制裁方式,在中国本土遭遇了水土不服,遇到了各种困难,怎么办?下面,我提几条建议,作为法律人一起思考:

第一,作为侦查员应当树立三个意识,第一程序守法意识。侦查员一定要注意程序守法意识,一个不遵守法律程序的侦查员将来会步履维艰,非常难办,程序守法,要做执法的楷模,而不应该成为破坏法治的带头人,刑诉法也是法律,你必须带头执行法律;第二,自我保护意识。我们现在的侦查员,坦率地说,一个比一个危险,我给公安局讲课,给很多公安厅、公安局讲课,包括去年给福建省公安厅讲课,通过视频会议,一万多警察听我讲。到福建福州长乐机场,我登机的时候,有个警察在旁边,刚听过你的课,礼遇,给我一个专有通道,受宠若惊(笑声!),警察现在急需自我保护意识,他不注意自我保护,他把他所有的软肋都暴露在对方的火力之下,不做记录,不做录像,录像不完整,什么都隐瞒,很容易被控告,对吧,你没有刑讯逼供也很容易被控告,更何况你有刑讯逼供,他缺少一种保护意识,自我保护意识。实际上,一个警察在办案过程中,一方面要收集证据,另一方面要保护自己,包括一个反贪局的工作人员,你一个反贪局的工作人员,很容易被说你刑讯逼供,很容易说,你那个笔录都做好了,让我签字,你一定要做好啊。录像是干什么的,录像是保护你的,结果你老是不用;第三,要做好出庭作证的意识。国家法律已经生效实施了,我们只有配合实施,没有别的,一个法治主义,法律一出台,实施,就必须遵守,你不能说打折扣。侦查人员必须出庭作证,这以后将是侦查工作的一部分,我们检察院反贪局、侦监科应当建立侦查人员出庭作证的细则以及考核办法,鼓励那些出庭的检察官,要给他激励机制建立起来。对吧,你现在不出庭,说不清楚,侦查人员不出庭,就等于把舞台交给了被告人、辩护人在表演,而旁听人一听单面之词,就认为你刑讯逼供了,这是非常非常对公诉的不配合。我们要树立一种观念,侦查的成功与否取决于法庭上的胜诉与否,只有法庭胜诉才是侦查成功检验的标准。但是,我们今天,尤其是公安机关侦查终结的案件,他不这样做。你看那个杜培武的案件最典型,案件刚一交给检察院,这边就开立功嘉奖大会,我的天呐,全世界独一无二(笑声!)。市委书记、市长上台,个别人利用我们市委书记、市长不懂法,让人家给糊弄到台上,给颁奖,集体二等功,专案组组长、副组长一等功,职务晋升一级,副科晋正科,正科晋副处,各奖励10万元,戴红花,接受表彰,电视直播,全世界都知道破了杜培武案件。这边检察院、法院的人看了录像,哭笑不得,这帮人是刑讯逼供的人,案件定不了,最后你知道杜培武案件为什么不敢判无罪,理由很多,但是有一个,某公安局局长说了一句话,我们都已经发了立功嘉奖令了,你给我一个面子,给他定个死缓算了,就这样定的死缓,当然还有别的理由。他反映了一个什么问题,就是我们今天公安机关、检察机关,坦率地说,检察机关也存在问题,案子一告破,有的还公开开会,生米煮成熟饭,让你检察院、法院不得不判。这都说明,我国的侦查犹如一种强权,没有办法驯服,没有把侦查权这种强权纳入法治的轨道,就像习近平说的话,没办法关在牢笼里,我们这个领导人的秘书真会说,学法律是这么学的,把权力关进牢笼,这我都想不出这词来(笑声!)。你看现在贪污受贿,反贪局一上来,前1/3弄口供;中间1/3挖余罪,挖同伙;后1/3时间追赃,只有把赃款追来,案件才能告破。追完赃,财政那边转一圈又回来,80%返还,那明年的办案经费就有了,楼就起来了。公安局办很多案子,像合同诈骗也是一样,侦查员应该树立这样一个意识。

第二,再看公诉人,我们的公诉人肩负着前所未有的使命,应该树立三种意识:第一,三种公诉并存的意识。定罪公诉、量刑公诉、程序公诉是公诉人的三重使命,我们叫一案三诉,这是我们法治发展到现在的成果,你抱怨也没有用,一个案件可能打三场公诉,充当三种角色,定罪公诉论证有罪;量刑公诉论证量刑建议;程序公诉要承担证明责任,证明这个案件程序合法,利用庭前会议。第二,公诉人应当在非法证据排除中应有证据意识,我个人认为有三点已经不合时宜了,第一,情况说明应当消失。情况说明对于一个搞法律的人来说,这是一个耻辱,他不是证据,既不是书证,也不是人证,它是外交部声明,只有结论,没有过程,只有立场,没有证明,没有称述任何事实。即使将来要搞书面的证言,也要对事实有个表述的过程。我最近的最高检察院开一个会议,我说你要案件的时间地点说一遍,称述事实而不是称述结论,不要搞外交部声明;接下来一个,录像,剪辑的录像毫无意义,应当提交全部同程录像,只有录像是全部的,同程的,不间断的,才有证据能力,只要被剪辑就不具有证据能力,被伪造了;第三,一定要减少不必要的所外提审,看守所外的提审,这刑诉法禁止了。可以搞辨认等其他的活动,但所有的提审必须在看守所内进行,在看守所外所做的所有笔录将要收到合法性的挑战,这个问题恐怕公诉人要记住,得观念上要有,公诉人要牢牢记住的是,如果侦查员有刑讯逼供总是有记录的,看守所总有记录,恐怕作为公诉准备的很重要的证据,这些证据恐怕作为你公诉预备很重要的证据,证据如果打不掉的话,你公诉成功很难,这是一个要说清楚;还有一点,公诉人要树立证明力与证据能力相分离的原则,证据能力优先于证明力,对每一个证据来说,只要合法性,比如被告方认定它是非法证据,则优先审查证据能力,然后再审查证明力,只有合法证据与否得出结论来才能审查证明力,不能说还有争议,就调查他的证明力,那就乱了套了。这种观念要重新树立。

第三,对法官来说,刑事审判制度发生了翻天覆地的变化,要树立三种裁判观念:定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判的观点。只有这样才能与时俱进跟得上我国刑事法治发展的这样一个要求。定罪裁判,审判被告人是否承担刑事责任,严防刑讯逼供,尤其严防冤假错案,只有在定罪裁判中,冤假错案才有可能发生;量刑裁判,严格禁止滥用自由裁量权,定罪审判最大的问题就是冤假错案,量刑裁判最大的问题就是滥用自用裁量权的问题,量刑畸轻畸重,同案不同判;还有程序性裁判,要维护程序法的有效实施,在诉讼法理论中有个概念比较理论抽象,叫诉讼程序的可诉性,要解决诉讼程序的可诉性问题,当侦查员违反法律程序的时候,要审判他有没有违反法律程序,这个问题要当个独立的诉讼来看待,要有这种意识。好,对辩护律师来说,对我们辩护律师来说,一定要记住,程序性辩护是辩护中最难的一种辩护,它的难度超过了无罪辩护,中国现在的辩护,无罪辩护就够难得了,因为要挑战控方证据的完整性,推翻指控,无罪辩护很困难,与此相比,程序性辩护是挑战侦查员的侦查行为的合法性,它更困难,它把侦查员变成被告,把公诉人变成共同被告,这种诉是最困难的,既然是最困难的,就要知道对抗妥协相结合,既要对抗,又要适度地灵活性,我们认为要有技巧和斗争的精神,刚才讲过了,要掌握这种专业技巧,经过专业培训,掌握它的原理,你看证据法的书,掌握非法证据排除的基本原理,掌握技巧,研究同行成功的案例,同时要有斗争的精神。第三,必要的时候,要有妥协的这种观念,用非法证据排除迫使法院量刑从轻,这是我国的一种行之有效的中国经验,对吧,我知道你不敢把非法证据排除,但是我坚决要求你认定非法证据排除,法院说怎么办,你给个台阶下,那也行,原来判多少,原来判3-7年,给我当事人判缓刑,量到最低3年,缓刑,反正你定罪了,公诉人也不会太抗议,刑讯逼供,严重违法,你不排除,你在量刑上必须给我优惠(笑声!),这是一种现实主义的妥协,美国就这样,美国都有很多非法证据排除,我告诉你检察官,只要你一开庭,我就非法证据排除,肯定给你排。检察官一看,这样,给你交易一下,几个罪?三个罪,让他认一个罪吧;判多少?检察官说20年,律师说8年,(检察官说)15年,(律师说)10年,(检察官、律师说)12年,好成交。(笑声!)美国这样的案件占了90%。所有国家的辩护,必须学会妥协的因素,不是一味地对抗,不是一味地死磕,死磕能把人磕死,那个简直没有任何的灵活性、技巧性。

最后一点,对我们在座的研究生,对我们所有的法科学生来说,非法证据排除规则,有两点值得关注:第一,它是我国目前最系统地规定了宣告无效的制裁方式,一种程序性制裁方式,宣告无效。第二,它是我国目前最主要的一个样本,违反法律程序有法律后果,并且让违反法律程序的侦查员接受审判,启动司法审查秩序,我们把它称之为中国司法制度中第四种裁判形态,刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,加上了刑事诉讼中司法审查之诉。


好,今天讲到这里,谢谢各位!(全场持续热烈掌声!)

注:作者简介:北京大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

 

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