个体工商户雇员利用职务之便骗取雇主财物,职务侵占?侵占?诈骗?

刘彬律师
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2020年8月26日07:58:16个体工商户雇员利用职务之便骗取雇主财物,职务侵占?侵占?诈骗?已关闭评论 168 4715字阅读15分43秒

 

个体工商户的雇员利用职务之便,虚开借条骗取借款的行为如何定性

 

来源:《人民法院案例选》2014年第3辑(总第89辑)

关键词:诈骗罪  职务便利  虚构事实  非法占有  个体工商户

 

【裁判要点】

个体工商户的商行员工利用职务便利,多次出具虚假借条骗取借款,其行为应定性为诈骗罪

 

【案件索引】

一审:浙江省宁波市鄞州区人民法院( 2013)甬鄞刑初字第1097号(2013年8月21日)

 

【基本案情】

公诉机关:浙江省宁波市鄞州区人民检察院

被告人:赵军

2012年9月8日,被告人赵军冒用徐建平的签名出具借条1份,骗取宁波市鄞州区横溪贤庄调剂商行(系个体工商户,以下简称贤庄调剂商行)借款1万元,后被告人赵军归还该笔借款利息2000元,实际得款8000元;同日,被告人赵军冒用王勇的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款1万元;后被告人赵军归还该笔借款利息2000元,实际得款8000元。

2012年9月15日,被告人赵军冒用李兴曙的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款1万元,后被告人赵军归还该笔借款利息2000元,实际得款8000元;同日,被告人赵军冒用何暢笔借款利息2000元,实际得款8000元。

2012年9月20日,被告人赵军冒用朱科伟的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款5000元,后被告人赵军归还该笔借款利息500元,实际得款4500元;同日,被告人赵军冒用俞徐明的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款1万元,后被告人赵军归还该笔借款利息1000元,实际得款9000元;同日,被告人赵军冒用朱平峰的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款5000元,后被告人赵军归还该笔借款利息500元,实际得款4500元。

2012年9月23日,被告人赵军冒用朱红伟的签名出具借条1份,骗取贤庄调剂商行借款1万元,后被告人赵军归还该笔借款利息1000元,实际得款9000元。

2013年1月12日,被告人赵军在湖南省溆浦县被湖南省溆浦县铁路派出所抓获。法院审理期间,被告人赵军退缴赃款5.9元。

 

【裁判结果】

浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年8月21日作出( 2013)甬鄞刑初字第1097号刑事判决:被告人赵军犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币5000元。宣判后,被告人未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉,判决已发生法律效力。

 

【裁判理由】

法院生效裁判认为:被告人赵军以非法占有为目的,采取虚构事实的方法骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵军到案后能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。法院审理期间,被告人能够自愿认罪,并积极退缴赃款,可以酌情从轻处罚。其辩护人对此提出的对其从轻处罚的辩护意见,法院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、情节,对被告人赵军不宜适用缓刑,其辩护人对此提出的辩护意见,法院不予采纳。

 

【案例注解】

针对本案被告人行为的定性,合议庭在评议中有以下三种意见:

第一种意见认为,被告人赵军的行为构成职务侵占罪。理由是:《刑法》第二百七十一条规定职务侵占罪的主体为“公司、企业或者其他单位的人员”,劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整,说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性,即组织性、劳动契约性等,故个体工商户应为《刑法》第二百七十一条中规定的“其他单位”。劳动者根据劳动合同关系为个体工商户工作的行为应为职务行为,被告人赵军系贤庄调剂商行的员工,其在为该调剂行放贷过程中冒名出具虚假借条骗取商行的财产,符合职务侵占罪的特征,其行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为,被告人赵军的行为构成诈骗罪。理由是:被告人赵军主观上具有非法占有目的,客观上采取冒名出具虚假借条方式骗取贤庄调剂商行的财产,因贤庄调剂商行系个体工商户,为实质的个人,不属于《刑法》第二百七十一条中规定的“其他单位”,被告人赵军实际是骗取沙贤龙、邱敏的个人财产,故其行为构成诈骗罪。

第三种意见认为,被告人赵军的行为构成侵占罪,系自诉案件。理由是:个体工商户系实质的个人,被告人赵军作为贤庄调剂商行的雇员,负责该商行在咸祥点的民间借贷业务,其只需电话联系放贷,该商行的财务人员就会把资金打入其所保管的银行卡内,其随时可以侵占卡内资金,故其获取财物的根本在于利用了其经手、保管财物的职务便利,其出具虚假借条不过是对侵占行为的掩饰,被告人赵军事后不知去向,应视为“拒不退还或拒不交出”的行为,故其行为符合侵占罪的犯罪特征,应当构成侵占罪。

 

笔者同意第二种意见,理由如下:

一、被告人骗取财物虽然利用了其职务便利,但个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体,其行为不构成职务侵占罪

根据《现代汉语词典》的解释,所谓职务,是指职位规定应该担任的工作,从职务的基本含义来看,职务本身只是一种工作,其并非与职权的含义等同,“职务”依据是否从事管理性工作可以分为管理性行为和非管理性行为。职务侵占罪中“职务上的便利”是指公司、企业或者其他单位的人员主管、管理、经手本单位财物的岗位职责的便利,具体包括利用从事集体、公司、企业或其他单位权力性、管理性事务的便利及利用从事劳务的便利。

从实质上看,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手本单位财物的权力,其中主管、管理、经手的共同点在于实质上都要求行为人与财物存在掌控关系。对于如何判断行为人是否因职务便利对财物具有控制管理关系,应针对实践中的具体案例,结合职责或财物所处的具体状态进行判断,从而综合分析认定。

本案中,贤庄调剂商行是沙贤龙与邱敏合伙投资经营,其性质是个体工商户,被告人赵军是贤庄调剂商行的员工,负责民间借贷的放贷业务。其手中持有两张商行给其办理的银行卡,一张存入资金用于放贷,一张存人放贷所获取的利息,其先是负责宁波市鄞州区五乡镇点的放贷,并有权决定将资金放贷给谁,需要资金时跟该商行的财务人员联系,财务人员就会将其所需资金转账到赵军持有的银行卡上或直接将现金交给赵军,赵军在放贷后利息存入银行卡并将借款入出具的借条上交贤庄调剂商行。2012年6月份赵军从宁波市鄞州区五乡镇点调到鄞州区咸祥镇点工作后,主要负责咸祥镇点的放贷业务。若该镇点有人向商行借款,在跟赵军联系后,赵军会与该商行工作人员王可伟联系(王可伟在赵军未到咸祥镇点时负责该点的放贷业务),王可伟对借款人能否借款进行把关后,打电话给老板沙贤龙,然后公司的财务人员就会向赵军持有的商行银行卡内打款,有时是直接将现金交给赵军,由赵军进行放款。本案中,被告人赵军冒名签署了8份借条骗取贤庄调剂商行的财物,与其在该调剂商行中具有放款的职务是分不开的,离开了其放款的职务行为,仅仅凭借出具虚假借条,并不能达到骗取财物的目的,故被告人赵军骗取财物是利用了职务便利。

当然,对于侵犯财产罪而言,财物脱离所有人的控制是一个重要考量。具体而言,如果财物最终脱离所有人控制范围是行为人完全利用职务完成,则构成职务侵占罪;如果财物最终脱离所有人控制犯罪并非完全因为行为人的职务之便,还需借助其他条件,甚至其他条件直接决定了行为完成的成败,则不能认定为职务侵占罪。

根据我国《刑法》第二百七十一条的规定,职务侵占罪的主体是特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员。本案贤庄调剂商行是由沙贤龙与邱敏合开,申领了个体工商户营业执照,注册为个体工商户。被告人赵军系贤庄调剂商行的一名雇员,能否成为职务侵占罪的主体,关键看贤庄调剂商行是否属于《刑法》第二百七十一条规定的公司、企业或其他单位。

公司是指一般依法设立的,全部资本由股东出资,以营利为目的的企业法人。企业一般是指以盈利为目的,运用各种生产要素(土地、劳动力、资本、技术和企业家才能等),向市场提供商品或服务,实行自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的社会经济组织。显然,贤庄调剂商行不属于上述公司、企业的范畴,那么是否属于《刑法》第二百七十一条规定的“其他单位”的范围呢?

单位一般是指依法成立的具有一定经费和财产,有相对独立性的社会组织。而个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体,既可以是公民个人投资经营,也可以由家庭成员部分或全部投资经营,以其个人全部财产承担法律责任,包括其私人的住房等与配偶共同拥有的财产。因此,笔者认为,个体工商户不具备企业或单位的组织性特点,是实质的个人,在刑法意义上,其法律地位仅相当于自然人,不属于《刑法》第二百七十一条中规定的“其他单位”,所以,个体工商户所雇佣的工作人员,亦不能成为职务侵占罪的主体。本案被告人赵军实际是骗取了贤庄调剂商行老板沙贤龙、邱敏的个人财产,其行为不构成职务侵占罪。

 

二、被告人赵军虽具有“拒不返还”情节,但不具有“代为保管他人财物”的条件,其行为不构成侵占罪

根据《刑法》第二百七十条第一款规定,将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,构成侵占罪。保管是一种事实上的控制和支配,代为保管是指行为人代替他人保管,其不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物,也指虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为已有,其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。

本案被告人赵军虽然是贤庄调剂商行的雇员,但只是负责该商行在宁波市鄞州区五乡镇、咸祥镇的民间借贷业务联系,并不是该商行的财务人员。若有人借款,还需经过商行的其他工作人员审批后,财务人员才会把款项汇人赵军所保管的银行卡内,故在没有借款发生之前,赵军事实上并未占有、保管该商行的这些款项,不具备“代为保管他人财物”的条件,尽管案发后被告人赵军不知去向,但其行为亦不构成侵占罪。

三、被告人采取虚构事实的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的行为构成诈骗罪

行为人以非法占有为目的,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为,使对方产生认识错误,对方基于该认识错误交付财物,进而造成损失的行为构成诈骗罪。其主要特征是:行为人主观上只能是故意,且具有不法占有公私财物的目的;客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人或持有人基于对真实情况不了解,为诈骗人所制造的假相所迷惑、蒙蔽,陷于错误认识,从而“自愿”将财物交出的行为。

诈骗罪的犯罪构成分为行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——被害人遭受财产损害四个要素。

(一)赵军以非法目的实施欺诈行为

非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图,在司法实践中的具体判断需紧密结合案情,坚持主客观一致原则。本案中,被告人赵军主观上基于故意,且以骗取商行钱财为目的,向被害人出具的借条均是冒用他人名义,完全是虚假的,实际上真正的借款并不存在,赵军以此来向被害人骗取钱财,其主观上的非法占有意图是明显的。

(二)赵军的行为使被害人产生错误认识

本案中,被告人赵军客观上采用出具虚假借条,冒名签署借款人姓名,谎称他人借款手段,从而向该商行隐瞒了真相,使该商行的所有人、管理人信以为真,产生错误认识。

(三)被害人陷入错误认识之后处分财产

本案中,该商行的所有人、管理人正是赵军的欺骗行为,陷于错误认识,误认为存在他人合法借款的事实而“自愿”将钱款交出。

(四)被害人的财产受到损害

被告人赵军虚构借条、隐瞒真相的行为与该商行交付钱款之间存在刑法上的因果关系,其在负责宁波市鄞州区五乡镇点的放贷业务时,向该商行冒用他人名义出具虚假借条八张,从而骗取了该商行的钱款,使被害人的财产遭受了损失,应以诈骗罪定罪处罚。

(一审法院合议庭成员 张建昌 许原题 赵宝德)

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